danh
Công ty A và Công ty B cùng tham gia đấu thầu gói thầu xây lắp C với tư cách là nhà thầu liên danh A-B. Trong hồ sơ dự thầu (HSDT), thỏa thuận liên danh A-B có nêu: Công ty A đảm nhận giá trị tương đương 80% khối lượng công việc, Công ty B đảm nhận giá trị tương đương 20% khối lượng công việc. Đồng thời, thỏa thuận liên danh A-B cũng ghi rõ: “nếu một trong hai công ty khi gặp khó khăn hoặc điều kiện bất lợi sẽ tự nguyện cùng hỗ trợ nhau để hoàn thành công trình đúng tiến độ, chất lượng trước chủ đầu tư”.
Sau khi trúng thầu, Công ty B có điều kiện thuận lợi hơn: máy móc, thiết bị, công nhân tại chỗ gần ngay địa bàn xây dựng công trình; tiền vốn, con người, thiết bị được đầu tư mạnh hơn đủ điều kiện thực hiện toàn bộ gói thầu C (Công ty A ở xa nên chi phí đi lại, vận chuyển máy móc, thiết bị công nhân tốn kém) đã có giấy ủy quyền thi công toàn bộ khối lượng gói thầu C cho Công ty B (chỉ trợ giúp thêm cho Công ty B về cán bộ kỹ thuật) được chủ đầu tư chấp thuận và trên thực tế, Công ty B đã thực hiện toàn bộ gói thầu đảm bảo tiến độ, chất lượng, đã nghiệm thu bàn giao và đưa vào sử dụng.
Hỏi: Việc làm nêu trên có vi phạm pháp luật về đấu thầu không?
Trả lời:
Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu (thông qua hồ sơ mời thầu - HSMT) với sự tham gia của các nhà thầu. Theo Điều 64 Luật Đấu thầu thì nhà thầu có quyền tham gia đấu thầu với tư cách là nhà thầu độc lập hoặc nhà thầu liên danh. Nhà thầu liên danh thường được áp dụng khi một trong các thành viên liên danh nếu tham gia với tư cách độc lập có thể không đáp ứng được yêu cầu của HSMT hoặc bất lợi. Do vậy, các bên liên danh với nhau tham gia đấu thầu nhằm đáp ứng được các yêu cầu của HSMT. Tại điểm a, khoản 2 mục 12 Mẫu HSMT xây lắp ban hành kèm theo Thông tư số 01/2010/TT-BKH ngày 6/1/2010 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư có quy định: "Năng lực và kinh nghiệm của nhà thầu liên danh là tổng năng lực và kinh nghiệm của các thành viên trên cơ sở phạm vi công việc mà mỗi thành viên đảm nhận, trong đó từng thành viên phải chứng minh năng lực và kinh nghiệm của mình là đáp ứng yêu cầu của HSMT cho phần việc được phân công thực hiện trong liên danh”.
Việc đánh giá HSDT phải căn cứ vào tiêu chuẩn đánh giá HSDT và các yêu cầu khác nêu trong HSMT để đảm bảo lựa chọn được nhà thầu có đủ năng lực, kinh nghiệm, có giải pháp khả thi để thực hiện gói thầu.
Việc liên danh nhà thầu A-B trúng thầu chứng tỏ tổng năng lực, kinh nghiệm của nhà thầu này đáp ứng được yêu cầu của HSMT đối với gói thầu C (trong đó Công ty A đảm nhận 80% khối lượng công việc, Công ty B đảm nhận 20% khối lượng công việc thì phần năng lực, kinh nghiệm của Công ty A và Công ty B cũng đáp ứng được yêu cầu tương ứng với tỷ lệ khối lượng công việc đã phân giao trong thỏa thuận liên danh).
Tại khoản 2 Điều 10 Luật Đấu thầu quy định: “Trường hợp liên danh phải có văn bản thỏa
thuận giữa các thành viên, trong đó quy định rõ người đứng đầu của liên danh, trách nhiệm chung và trách nhiệm riêng của từng thành viên đối với công việc thuộc gói thầu”.
Trở lại tình huống nêu trên của Bạn, liên danh A-B ngoài thỏa thuận liên danh trong HSDT còn có thỏa thuận riêng của mình, với nội dung Công ty A (đảm trách 80% công việc của gói thầu) “ủy quyền” cho Công ty B (đảm trách 20% công việc của gói thầu) thi công toàn bộ phần công việc của gói thầu. Đây là việc làm vi phạm pháp luật về đấu thầu và cần được lên án mạnh mẽ. Trong pháp luật về đấu thầu hiện hành không có khái niệm “ủy quyền thi công”. Hành vi trên của nhà thầu liên danh A-B liên quan đến việc chuyển nhượng công việc sau khi trúng thầu được quy định trong Luật Đấu thầu và Nghị định 85/2009/NĐ-CP. Cụ thể, theo khoản 14 Điều 12 Luật Đấu thầu thì việc nhà thầu “cho nhà thầu khác sử dụng tư cách của mình để tham gia đấu thầu hoặc chuyển nhượng cho nhà thầu khác thực hiện hợp đồng sau khi trúng thầu” là một trong những hành vi bị cấm trong đấu thầu.
Tiếp đó, tại điểm b khoản 2 Điều 65 Nghị định 85/2009/NĐ-CP quy định, việc cấm tham gia hoạt động đấu thầu từ 1 năm đến 3 năm được áp dụng đối với các hành vi sau đây: (1) Nhà thầu cho nhà thầu khác sử dụng tên, chữ ký, con dấu của mình; nhà thầu sử dụng tên, chữ ký, con dấu của nhà thầu khác để tạo thành một liên danh tham gia đấu thầu, sau khi trúng thầu thì không thực hiện theo văn bản thỏa thuận liên danh; trừ trường hợp hợp đồng có quy định khác; (2) Nhà thầu chuyển nhượng cho nhà thầu khác trên 10% giá trị phải thực hiện (sau khi trừ phần công việc thuộc trách nhiệm của nhà thầu phụ) nêu trong hợp đồng đã ký.
Như vậy, theo Thỏa thuận liên danh, Công ty A phải thực hiện 80% khối lượng công việc, thế nhưng Công ty A lại “ủy quyền” (chuyển nhượng) thi công cho Công ty B thực hiện toàn bộ công việc của mình (100% công việc) chứ không phải chuyển nhượng 10% giá trị phải thực hiện như quy định ở Nghị định 85/2009/NĐ-CP nêu trên.
Để xử phạt hành vi chuyển nhượng hợp đồng, ngoài hình thức cấm tham gia hoạt động đấu thầu trong một thời gian theo quy định trong Nghị định 85/2009/NĐ-CP, tại điểm d khoản 3 Điều 17 Nghị định 53/2007/NĐ-CP ngày 4/4/2007 của Chính phủ quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư thì nhà thầu có hành vi nêu trên sẽ bị phạt tiền từ 15.000.000 đồng đến 20.000.000 đồng. Đồng thời, kết quả xử lý mọi vi phạm pháp luật đấu thầu còn bị đăng tải trên tờ báo đấu thầu và trang thông tin điện tử về đấu thầu theo quy định tại điểm d khoản 4 Điều 17 Nghị định 53/2007/NĐ-CP. Theo Điều 75 Luật Đấu thầu thì hình thức cảnh cáo áp dụng đối với việc “nhà thầu đã ký hợp đồng nhưng cố tình không thực hiện một phần hay toàn bộ hợp đồng”. Theo điểm d khoản 1 Điều 63 Nghị định 85/2009/NĐ-CP, một nhà thầu bị cấm tham gia hoạt động đấu thầu ở bất kỳ gói thầu nào thì sẽ bị cấm tham gia hoạt động đấu thầu trên phạm vi toàn quốc.
Ngoài ra, trong sự việc nêu trên, không thể không nói đến vai trò trách nhiệm của chủ đầu tư. Việc chủ đầu tư chấp thuận cho Công ty A “ủy quyền” (chuyển nhượng) cho Công ty B thi công toàn bộ phần công việc của Công ty A cũng là hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu. Tại điểm b khoản 2 Điều 65 Nghị định 85/2009/NĐ-CP quy định, việc cấm tham gia hoạt động đấu thầu từ 1 năm đến 3 năm áp dụng đối với hành vi “Chủ đầu tư, tư vấn giám sát chấp thuận để nhà thầu chuyển nhượng công việc thuộc trách nhiệm thực hiện của nhà thầu, trừ phần công việc thuộc trách nhiệm của nhà thầu phụ đã kê khai trong hợp đồng”.
Rõ ràng rằng, trong tình huống nêu trên có vẻ như các nhà thầu và kể cả chủ đầu tư đều chưa “thấm nhuần” các quy định về đấu thầu, cũng có thể do sự thiếu hiểu biết hoặc cố tình.
Hy vọng rằng, việc thanh tra, kiểm tra nói chung và thanh tra, kiểm tra các dự án đầu tư xây dựng nói riêng cần được tăng cường để những hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu tương tự như trên sớm bị phát hiện và xử lý kịp thời để Luật Đấu thầu thực sự đi vào cuộc sống.
TS. Nguyễn Việt Hùng
(Nguồn Báo đấu thầu)