Phá sản có thể được định nghĩa là một quy trình trong đó tòa án tiếp quản tài sản của con nợ để đáp ứng các yêu cầu của các chủ nợ. Mục tiêu là giải phóng con nợ khỏi các nghĩa vụ nợ của mình. Các khả năng xảy ra vỡ nợ trình bày tại chương 7, 11, và 13 ảnh hưởng đến giá trị của bất động sản được dùng làm tài sản thế chấp. Người cho vay phải biết được xác suất con nợ sẽ nộp đơn phá sản và biết việc này ảnh hưởng đến vị thế của họ như thế nào. Cả nhà đầu tư bất động sản và chủ nợ phải có hiểu biết cơ bản về
quyền lợi của họ trong quá trình tiến hành thủ tục phá sản để có thể đàm phán hiệu quả với các bên liên quan và giải quyết những khác biệt trong quy trình. Cũng phải nhấn mạnh rằng tại nhiều bang, homestead law (luật của mỹ cho phép bán đất công trên đất giao khoán cho những người định cư) bảo vệ nơi cư trú và các tài sản khác và có thể tách các tài sản này ra khỏi cân nhắc trong quy trình phá sản. Mặc dù sự nghiên cứu kỹ càng về thủ tục phá sản nằm ngoài phạm vi của chương này, một số nội dung về luật phá sản có liên quan đến nhà đầu tư và người đi vay bất động sản sẽ được thảo luận phía sau.
Chương 7: Thanh lý tài sản
“Straight bankruptcy” cho phép con nợ một khởi đầu mới bằng cách giải phóng họ khỏi các khoản nợ và thanh lý các tài sản không được miễn trừ. Việc đệ đơn phá sản ở chương 7 có thể do con nợ tự nguyện nộp hoặc do chủ nợ tiến hành, ngoại trừ một người nông dân không thể bị tuyên bố phá sản một cách không tự nguyện.
Sau khi đơn phá sản được nộp, tòa án sẽ chỉ định một người ủy thác tạm thời để đánh giá tình hình tài chính của con nợ tòa án sẽ chỉ định một người ủy thác tạm thời để đánh giá tình hình tài chính của con nợ và báo cáo tại cuộc họp đầu tiên giữa các chủ nợ liệu có tài sản nào có thể được thanh lý và phân phối cho các chủ nợ không đảm bảo hay không. Công việc của người được ủy thác là giám sát việc phát mại của các tài sản không được miễn trừ và ước lượng các yêu cầu đòi nợ của các chủ nợ. Mục tiêu cuối cùng của cách thức phá sản đề cập trong chương 7 là trình tự phát mãi tài sản của con nợ và sự phân phối số tiền thu được theo quy định của pháp luật và trình tự ưu tiên của các chủ nợ. Một chủ nợ có khoản tiền cho vay được đảm bảo bằng một khoản thế chấp bất động sản thường được trả đầy đủ nếu giá trị của tài sản đảm bảo lớn hơn dư nợ khi đến hạn. Để tịch thu tài sản thế chấp và bán tài sản đó đi, chủ nợ phải nộp đơn phá sản tới tòa án. Nếu người đi vay không thanh toán nợ một cách chậm trễ và muốn giữ lại tài sản, họ có thể xác nhận lại khoản nợ thế chấp một lần nữa. Điều này có nghĩa là mặc dù con nợ đã được giải phóng khỏi nghĩa vụ trả nợ trong vụ phá sản, con nợ lại thiết lập một thỏa thuận mới để tiếp tục trả khoản nợ này.
Chương 11
Cách thức phá sản ở chương 11 dành cho chủ sở hữu của một công ty. Trong khi tiến trình phá sản ở chương 7 thường dẫn đến việc phát mãi tài sản của con nợ, cách thức được giới thiệu ở chương 11 hướng đến việc bảo tồn tài sản của con nợ trong khi thành lập một kế hoạch phục hồi tình trạng tài chính.trong vòng 120 ngày sau khi nộp đơn phá sản, kế hoạch tái cơ cấu này phải được con nợ nộp cho tòa án. Kế hoạch này phải phân loại các yêu cầu đòi nợ theo từng loại tài sản khác nhau của con nợ và chỉ rõ cách giải quyết đối với từng khoản nợ. Trong một kế hoạch tái cơ cấu thông thường, quyền hạn và nghĩa vụ của các bên phải được xác định lại theo một trong hai cách. Kế hoạch có thể là tái cấu trúc nợ để giảm các khoản thanh toán trong một khoảng thời gian kéo dài nhất định, hoặc kế hoạch được dùng để giảm bớt các khoản nợ của con nợ tới một mức nào đó nhỏ hơn tổng các khoản yêu cầu của chủ nợ.
Một khi kế hoạch được nộp tới tòa án, người đề xuất kế hoạch, thường là con nợ sẽ đi tìm kiếm sự đồng ý từ chủ nợ. Khi người nắm giữ của 2/3 tổng số tiền nợ và phần lớn (>50%) các chủ nợ đồng ý với kế hoạch, tòa án sẽ phân tích kế hoạch và quyết định liệu nó có đạt được các điều kiện tiên quyết (điều kiện cần) của tòa án đưa ra hay không.
Thậm chí nếu một hoặc nhiều chủ nợ không đồng ý, tòa án vẫn có thể chấp nhận kế hoạch nếu nó đạt được một số điều kiện pháp lý nhất định. Khi tòa án quyết định kế hoạch phá sản là thỏa đáng mặc dù có sự phản đối từ phía chủ nợ, xác nhận của kế hoạch được gọi là cramdown.
Điều khoản cramdown ở chương 11 cung cấp cho người đi vay khả năng tái cấu trúc các khoản nợ có đảm bảo và không đảm bảo bằng cách thực hiện một kế hoạch tái cơ cấu trong đó ghi rõ cách thức để phục hồi tình trạng tài chính của con nợ và phương thức giải quyết các khoản nợ khác nhau. Điều khoản này rất quan trọng đối với người đi vay để có thể thực hiện phương án tái cơ cấu. Nếu không có điều khoản này những chủ nợ có bảo đảm có thể tiếp tục ngăn cản sự tái cơ cấu bằng cách từ chối đồng ý kế hoạch và tịch thu phần lớn tài sản của con nợ.
Kế hoạch cải tổ có thể tác động nghiêm trọng tới những chủ nợ có bảo đảm bởi nó làm suy yếu yêu cầu đòi nợ của họ. Mặc dù gây ra sự suy yếu đối với yêu cầu đòi nợ, kế hoạch có thể được xác nhận bởi tòa án kể cả có sự phản đối của các chủ nợ có đảm bảo. Tuy nhiên, luật pháp cũng có các quy định cho các chủ nợ có đảm bảo không chấp nhận kế hoạch. Một quy định cho phép con nợ giữ tài sản đảm bảo nhưng đồng thời phải trả cho người cho vay một khoản tiền hoặc các khoản thanh toán theo định kỳ với điều kiện các khoản này phải có giá trị hiện tại bằng với giá trị của khoản thế chấp. Quy định thứ hai yêu cầu bán tài sản được dùng để thế chấp và dùng để chi trả cho chủ nợ có khoản nợ liên quan đến tài sản thế chấp đó. Quy định cuối cùng yêu cầu chủ nợ có đảm bảo phải biết được giá trị tài sản tương đương với giá trị khoản yêu cầu đòi nợ của họ.
Cách tiến hành phá sản của chương 11 không quan tâm nhiều đến chủ nợ, những người có tài sản đảm bảo bị ràng buộc trong nhiều năm trong suốt quá trình cải tổ của con nợ. Kể cả chủ nợ của các khoản nợ có tài sản thế chấp là nhà ở của con nợ cũng không thể tịch thu tài sản đảm bảo nếu việc tịch thu này gây trở ngại cho kế hoạch cải tổ của con nợ. Nói chung, mục tiêu cơ bản của phương pháp phá sản ở chương 11 là đưa ra kế hoạch cải tổ được tòa án giám sát, thay vì thanh lý tài sản của công ty đang lâm vào tình cảnh tài chính khó khăn.
Chương 13
Việc đệ đơn phá sản trình bày trong chương 13 thường được biến đến là “wage earner proceeding” một lựa chọn thay thế khá hấp dẫn so với cách thức tiến hành phá sản ở chương 7. Giống chương 11, quy trình ở chương 13 là hình thành một kế hoạch giúp con nợ khôi phục lại được tình hình. Các kế hoạch này chỉ rõ nguồn tiền của kế hoạch sẽ đến từ tiền lương và thu nhập trong tương lai của người đi vay. Bất cứ người đi vay nào với thu nhập đều đặn và có các khoản nợ không đảm bảo giá trị dưới 100.000 USD và nợ có đảm bảo giá trị dưới 350.000 USD đều có thể sử dụng cách thức được giới thiệu trong chương 13. Vì thế cách phá sản này hầu như sẽ được sử dụng bởi các cá nhân. Nội dung chính của chương 13 là kế hoạch trả nợ được đề xuất bởi con nợ, giả sử kế hoạch này đã thỏa mãn một số điều kiện và các tiêu chuẩn nhất định, nó vẫn cần đến sự xác nhận từ phía tòa án để có hiệu lực kể cả khi bị các chủ nợ phản đối. Trong kế hoạch này, người đi vay đề xuất phương án trả nợ và tái cơ cấu lại công việc kinh doanh của họ. Kế hoạch trả nợ có thể kéo dài từ 3 đến 5 năm. Không giống như cách thức phá sản ở chương 7 và 11 mà con nợ chỉ có thể nộp đơn xin phá sản sau mỗi 6 năm, kế hoạch
ở chương 13 có thể được nộp lên tòa án ngay sau khi hoàn thành một kế hoạch trả nợ trước đó, miễn là việc xin phá sản xuất phát từ thành ý của con nợ.
Trong quá trình hồi phục lại công việc kinh doanh theo kế hoạch, chủ nợ phải chấp nhận khoản chi trả như đã được thông báo trong kế hoạch trước đó mà không được tự ý đòi nợ. Trong trường hợp con nợ hoàn thành kế hoạch trả nợ, họ sẽ được miễn trừ trách nhiệm đối với các khoản nợ ghi trong kế hoạch. Tuy nhiên, kế hoạch này không làm thay đổi quyền của các chủ nợ chỉ đang nắm giữ tài sản thế chấp là nhà ở của con nợ. Sự ưu tiên trong thanh toán của các chủ nợ này được cho là sẽ gây khó khăn cho kế hoạch tái cơ cấu của con nợ nếu chủ nợ tiến hành tịch thu tài sản và buộc con nợ phải tìm một nơi ở mới. Mặc dù kế hoạch không làm thay đổi quyền của các chủ nợ có đảm bảo, nhưng những chủ nợ muốn đẩy nhanh quá trình thu hồi nợ bằng cách tăng lãi suất nên biết rằng người đi vay cũng có các quyền hành động để không bị phá sản thông qua việc xử lý các khoản nợ đang bị mất khả năng thanh toán ( bằng cách sắp xếp việc chi trả các khoản nợ hiện đang bị mất khả năng thanh toán trong khoảng thời gian của kế hoạch) và thiết lập lại các hợp đồng thế chấp. Vì vậy cách thức đặt ra ở chương 13 giúp ngăn chặn việc tịch thu tài sản một cách vội vã và cho phép các khoản nợ bị trả chậm được thanh toán trong một khoảng thời gian hợp lý. Tòa án cũng thường chấp chận các kế hoạch này bởi vì nó không ảnh hưởng đến quyền cũng như tài sản của các chủ nợ.
KẾT LUẬN
Chương này thảo luận về các công cụ pháp lý và các sự kiện liên quan đến việc tài trợ đầu tư bất động sản như mất khả năng thanh toán (default), tịch thu tài sản thể trả nợ, và phá sản.
Xác suất xảy ra các sự kiện này cùng với quyền của các bên liên quan ảnh hưởng đến các quyền lợi liên quan đến tài sản.
Quyền của người đi vay và cho vay ảnh hưởng đến mức độ rủi ro mà mỗi bên phải gánh chịu và vì thế ảnh hưởng đến giá trị của các giao dịch.
Sự tồn tại của các công cụ thay thế được xem như cách kiểm soát và chuyển dịch rủi ro giữa các bên trong giao dịch.
Xác suất mất khả năng thanh toán hoặc phá sản của người đi vay và các phương pháp xử lý khác nhau ảnh hưởng đến tỷ suất sinh lợi kỳ vọng của người cho vay.