còn từng loại giấy chứng nhận riêng nữa mà tất cả sẽ thể hiện trong cùng một tờ đó là “giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản gắn liền với đất”. Thực chất lúc đó thế chấp chỉ có quyền sử dụng đất, còn TSHTTTL thì sau khi TSHTTTL hình thành xong, được ghi nhận vào giấy chứng nhận thì đi đăng ký bổ sung tài sản thế chấp.
Dạng thứ hai: thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai. Hai
câu hỏi được đặt ra là: hợp đồng có được công chứng hay không và giấy chứng nhận quyền sở hữu gồm những giấy tờ gì. Dự thảo đã trả lời được hai câu hỏi này: thứ nhất, có nộp hợp đồng thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai nhưng không bắt buộc phải công chứng. Thứ hai, dự thảo không yêu cầu giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất mà là các giấy tờ khác làm căn cứ xác định được trên thực tế có tài sản đang hình thành đó là giấy phép xây dựng (đối với nhà ở) hoặc dự án đầu tư đã được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt (đối với công trình, các dự án). Điều này rất hợp lý vì rõ ràng TSHTTTL chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhưng để có cơ sở pháp lý để biết hiện có tài sản đang hình thành thì cần có những giấy tờ khác chứng minh đó là giấy phép xây dựng hoặc dự án đầu tư đã được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt.
Tuy nhiên, giấy phép xây dựng chỉ có hiệu lực trong một thời gian nhất định, khi xây dựng xong sẽ có biên bản nghiệm thu, và đây là cơ sở để cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu. Giấy phép xây dựng chỉ có thời hạn một năm nên sau một năm khi tài sản vẫn chưa hình thành mà giấy phép xây dựng đã hết hạn thì sao? Trên thực tế có nơi từ chối đăng ký nếu giấy phép hết hạn. Điều này cũng đang là một khó khăn
25 Nghị định số 88/2009/NĐ-CP ngày 19.10.2009 của Chính Phủ về cấp Giấy chứng nhận quyền sửdụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất
trong quá trình áp dụng trên thực tế, và cách giải quyết trong trường hợp này là xin cấp giấy phép mới.
Trong trường hợp thứ hai, có quy định riêng cho trường hợp thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản (hay còn được gọi là chủ đầu tư) tại tổ chức tín dụng để vay vốn thì hồ sơ có: hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai (không quy định bắt buộc phải công chứng), và giấy tờ để chứng minh tài sản sẽ có trong tương lai đó là hợp đồng mua bán nhà ở giữa khách hàng và chủ đầu tư, quy định này vô cùng hợp lý đối với trường hợp mua nhà chung cư từ các chủ đầu tư.
Nhưng trường hợp mua nhà chung cư từ các chủ đầu tư và thế chấp tài sản đó tại tổ chức tín dụng để vay vốn hiện nay đang diễn ra rất phổ biến và gặp một số khó khăn vướng mắc cũng như nhiều rủi ro do khung pháp lý điều chỉnh chưa thống nhất rõ ràng.
1. Quy định pháp luật về xử lý tài sản thế chấp hình thành trong tương lai
Khi ngân hàng nhận tài sản thế chấp thì lúc đó tài sản chưa hình thành hoặc đã hình thành nhưng chưa có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu, sau đó khách hàng mất khả năng thanh toán và tài sản vẫn chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu thì ngân hàng sẽ gặp rất nhiều khó khăn trong việc xử lý tài sản thế chấp. Vì khi tài sản chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu thì không thể chuyển giao quyền sở hữu được. Trong khi, tiền ngân hàng là đồng tiền cần quay vòng vốn nhanh để tạo ra lợi nhuận giống như dân gian ta thường có câu “tiền đẻ ra tiền” hay “lãi mẹ sinh lãi con” nhưng trong trường hợp này tiền vốn của ngân hàng phải nằm trong tài sản thế chấp đó, để càng lâu thì ngân hàng càng bị thiệt hại và đồng tiền đó là đồng tiền ngu, mục đích kinh doanh tiền tệ của ngân hàng không thực hiện được. Nếu thời gian đợi cấp giấy chứng nhận quyền sỡ hữu càng lâu thì càng bất lợi cho ngân hàng. Tuy nhiên, khi tài sản chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu thì ngân hàng vẫn có thể chuyển nhượng được nhưng chỉ có những khách hàng dễ tính mới mua tài sản chưa có giấy tờ, tuy nhiên rất khó có thể tìm được được những khách hàng dễ tính và không cẩn thận này được, nếu có được thì giá chuyển nhượng sẽ thấp do nhà chưa có giấy tờ, nếu ngân hàng muốn giải quyết nhanh để thu hồi vốn thì ngân hàng vẫn có thể dùng cách này.
Thêm một rủi ro đó là giá, vì bất động sản tuy là cố định nhưng sau một thời gian giá cũng bị ảnh hưởng của giá thị trường, và có nhiều khả năng là giá sẽ bị giảm hơn
khoản tiền vay cộng với lãi suất, các khoản phí của ngân hàng. Việc xử lý tài sản thế chấp chỉ giúp ngân hàng lấy lại được một phần vốn chứ không mang lại lợi nhuận.
Để TSHTTTL có được giấy chứng nhận quyền sở hữu, ngân hàng phải trải qua một khoảng thời gian với những thủ tục rắc rối. Theo quy định tại BLDS 2005 về xử lý tài sản thế chấp thì trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện nghĩa vụ không đúng thoả thuận thì tài sản thế chấp được xử lý theo phương thức do các bên đã thoả thuận hoặc được bán đấu giá theo quy định của pháp luật để thực hiện nghĩa vụ. Bên nhận thế chấp được ưu tiên thanh toán từ số tiền bán tài sản thế chấp.
Tiền bán tài sản thế chấp được sử dụng để thanh toán nghĩa vụ cho bên nhận thế chấp sau khi trừ chi phí bảo quản, bán tài sản và các chi phí cần thiết khác có liên quan để xử lý tài sản thế chấp; trong trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm là khoản vay thì thanh toán cho bên nhận thế chấp theo thứ tự nợ gốc, lãi, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại nếu có; nếu tiền bán còn thừa thì phải trả lại cho bên thế chấp; nếu tiền bán còn thiếu thì bên thế chấp phải trả tiếp phần còn thiếu đó.
Trước tiên, việc xử lý tài sản sẽ theo thỏa thuận của các bên trong hợp đồng, nếu không có thỏa thuận được thì tài sản bảo đảm được bán đấu giá theo quy định của pháp luật, riêng đối với tài sản bảo đảm có thế xác định được giá cụ thể, rõ ràng trên thị trường thì người xử lý tài sản được bán theo giá thị trường mà không phải qua thủ tục bán đấu giá, đồng thời phải thông báo cho nên bảo đảm và các bên cùng nhận bảo đảm khác (nếu có).
Tuy nhiên khi áp dụng biện pháp bán đấu giá thì gặp phải một khó khăn lớn nữa đó là công văn của Tổng Cục Thuế quy về xuất “hóa đơn” trong việc bán đấu giá, rõ ràng tài sản bán đấu giá đó không phải là của ngân hàng thì làm sao ngân hàng có thể xuất hóa đơn giá trị gia tăng được. Mà không xuất thì trái quy định pháp luật và không thể nhanh chóng xử lý được tài sản thế chấp. Hiện nay các ngân hàng đang có khiếu nại vấn đề trên lên cơ quan thuế và yêu cầu trả lời cũng như đưa ra giải thích và hướng xử lý trong trường hợp bán đấu giá tài sản thế chấp.
II. Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai
1. Sự cần thiết hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai
Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng đã và đang được các tổ chức tín dụng sử dụng như một biện pháp bảo
đảm. Bởi không những nó giúp khách hàng dễ dàng hơn trong việc sử dụng tài sản đảm bảo ngay cả khi nó chưa hình thành mà còn giúp Ngân hàng đẩy mạnh hoạt động cấp tín dụng của mình. Tuy nhiên quy định của pháp luật về vấn đề còn chưa rõ ràng dẫn đến thực tế áp dụng còn nhiều khó khăn, rắc rối.
Chế định về tài sản hình thành trong tương lai cần phải được qui định lại thành một hệ thống các qui định riêng, cụ thể áp dụng cho tất cả các khâu của giao dịch bảo đảm như việc xác định tài sản, trình tự thủ tục giao kết hợp đồng, đăng ký giao dịch bảo đảm và xử lý tài sản thế chấp. Cần phải có quy định thống nhất trong tất cả các bước liên quan đến thế chấp TSHTTTL để khi áp dụng vào thực tế không gặp khó khăn, vướng mắc.
Một văn bản pháp luật hoàn chỉnh thống nhất từ các khâu, thống nhất ý kiến giữa các Bộ ngành có liên quan là điều cần có trong khâu lập pháp. Ngày 18/11/2011, Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường đã ban hành Thông tư liên lịch số
20/2011/TTLT/BTP-BTNMT hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng
đất, tài sản gắn liền với đất (có hiệu lực từ ngày 15/01/2012) So với các quy định cũ thì thông tư này đã có những điểm tiến bộ và phù hợp hơn đó là không bắt buộc giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với tài sản hình thành trong tương lai mà là các giấy tờ thay thế như là giấy phép xây dựng hoặc dự án đầu tư đã được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt, thông tư đã có quy định riêng đối với trường hợp thế chấp nhà chung cư theo quy định luật nhà ở là hợp đồng mua bán nhà. Còn đối với hợp đồng thế chấp đối với TSHTTTL khi đăng ký thế chấp, thông tư không bắt buộc hợp đồng có công chứng, chứng thực. Đây là một trong những điểm tiến bộ, tạo điều kiện dễ dàng cho người dân đăng ký giao dịch bảo đảm, giải quyết được một phần những khó khăn vướng mắc hiện nay đang mắc phải, chính vì thế thiết nghĩ dự thảo này cần sớm được đưa vào thi hành.
Ngoài ra, bên cạnh việc hoàn thiện quy định pháp luật thì sự vận dụng vào thực tế của các cán bộ cũng đóng vai trò rất quan trọng, bởi họ là những người trực tiếp tiếp xúc, hướng dẫn người dân thực hiện các khâu trong quá trình thế chấp TSHTTTL diễn ra hằng ngày. Nếu quy định cứ để ngõ là “tùy từng trường hợp cụ thể” như công văn 2057 thì chắc chắn trong quá trình áp dụng sẽ có những cách áp dụng khác nhau ở các nơi.
2. Những kiến nghị cụ thể về hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai
2.1 Xác định tài sản hình thành trong tương lai
Do khái niệm pháp luật không thống nhất và quy định dễ gây nhầm lẫn nên khó xác định được TSHTTTL. Nếu cho rằng tài sản hình thành trong tương lai gồm cả tài sản đã hiện hữu thì cần phải giới hạn trong một số loại tài sản nhất định như các căn hộ dự án đã xây xong nhưng chưa có giấy tờ sở hữu, dây chuyền thiết bị nhập khẩu, hàng hoá luân chuyển…phần tài sản đã hình thành rồi cần nên giới hạn hoặc quy định rõ ràng là bao gồm những tài sản nào, điều kiện ra sao, không thể bao gồm những tài sản hình thành từ rất lâu nhưng chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu được, vì nó rất vô lý. Cần quy định thống nhất về thời điểm chuyển giao quyền sở hữu.
Đối với nhà chung cư thì hiện nay các ngân hàng đều thực hiện theo công văn 232, nhưng nếu làm theo công văn đó thì tài sản phải đăng ký hai lần, tại hai nơi khác nhau, các thủ tục đăng ký, xóa đăng ký rất mất thời gian. Nay khi dự thảo đang được đưa ra và chuẩn bị có hiệu lực thì nhà chung cư sẽ đăng ký mà không cần có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà nên sẽ dễ dàng đăng ký thế chấp là TSHTTTL chứ không đi đường vòng qua thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp động, vừa không đúng bản chất, vừa mất nhiều thời gian. Nên khi mà dự thảo có hiệu lực các ngân hàng và người dân nên thay đổi cách áp dụng, thế chấp TSHTTTL, hợp đồng không bắt buộc công chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm được mà không yêu cầu giấy chứng nhận quyền sở hữu. Vì nếu vẫn giữ thế chấp quyền tài sản thì sau này rất khó chuyển nhượng, và khó xác định giá trị của quyền tài sản đó. Rõ ràng khi khách hàng không trả tiền vay cho ngân hàng thì ngân hàng đang giữ trong tay đó là hợp đồng thế chấp quyền tài sản chứ không phải là tài sản, mà chưa có quy định nào về chuyển nhượng quyền tài sản cũng như giá trị chuyển nhượng quyền tài sản là bao nhiêu. Quy định pháp luật không cho phép chuyển nhượng lại quyền mua căn hộ chung cư cho người khác trước khi người mua được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu căn hộ. Cách đi đường vòng mà các ngân hàng hiện đang áp dụng chỉ giúp giải quyết những khó khăn trong quá trình công chứng (không phải công chứng do hợp đồng thế chấp quyền tài sản không bắt buộc phải công chứng), đăng ký giao dịch bảo đảm dễ dàng tại Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản theo hướng dẫn tại công văn 232 nhưng nếu nhìn xa hơn thì cách đi đường vòng này sẽ gặp rất nhiều khó khăn trong quá trình xử lý tài sản thế chấp là “quyền tài sản” này. Và thêm một rủi ro nữa là sẽ dễ dàng phát sinh ra trường hợp cùng một tái sản nhưng tham gia giao dịch hai lần và đăng ký giao dịch
đảm bảo tại hai nơi khác nhau. Vì vậy, khuyến nghị khi đã có các quy định rõ ràng và thống nhất về TSHTTTL, công chứng hợp đồng và đăng ký thế chấp thì nên thay đối thói quen đó mà thế chấp đúng bản chất của tài sản là thế chấp TSHTTTL.
2.2 Công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai
Theo hoạt động của các ngân hàng hiện nay thì nếu không bắt buộc công chứng hợp đồng thế chấp TSHTTTL thì đến khi tài sản hình thành thì sẽ mang hợp đồng đó đi công chứng theo đúng quy định đối với tài sản đã hình thành rồi. Nếu pháp luật bắt buộc phải công chứng hoặc pháp luật không bắt buộc nhưng hai bên tự nguyện đi công chứng và công chứng được thì sau khi tài sản hình thành sẽ đi công chứng lại hợp đồng với việc bổ sung thông tin về tài sản thế chấp. Lúc này thì không còn thế chấp TSHTTTL nữa mà là tài sản hiện hữu có giấy chứng nhận đăng ký quyền sở hữu.
Bộ tư pháp nên có những hướng dẫn cụ thể và thống nhất cho tất cả các phòng công chứng để cùng thực hiện thống nhất trong phạm vi cả nước về vấn đề này, không nên để ngỏ là “tùy từng trường hợp cụ thể mà phòng công chứng có thể công chứng hợp đồng thế chấp TSHTTTL”. Hiện nay mỗi phòng công chứng thực hiện mỗi cách khác nhau, nơi thì công chứng nơi thì không công chứng. Nên các người dân tìm những nơi tạo điều kiện dễ dàng để thực hiện.
Theo quan điểm của riêng tôi thì, không nên bắt buộc hợp đồng thế chấp TSHTTTL phải công chứng, việc công chứng là do sự tự nguyện của các bên. Nhưng khi các bên đi công chứng thì phải có cơ chế cho công chứng được, các công chứng viên không nên diện vào lý tài sản phải có thật mà từ chối công chứng.
2.3 Đăng ký giao dịch bảo đảm tài sản hình thành trong tương lai
Thế chấp TSHTTTL nói riêng cần nên phải đăng ký giao dịch bảo đảm ngay cả khi không rơi vào các trường hợp bắt buộc phải đăng ký để bảo đảm quyền của bên
