loại giấy chứng nhận riêng nữa mà tất cả sẽ thể hiện trong cùng một tờ đó là “giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản gắn liền với đất”. Thực chất lúc đó thế chấp chỉ có quyền sử dụng đất, còn TSHTTTL thì sau khi TSHTTTL hình thành xong, được ghi nhận vào giấy chứng nhận thì đi đăng ký bổ sung tài sản thế chấp.
Dạng thứ hai: thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai. Hai
câu hỏi được đặt ra là: hợp đồng có được công chứng hay không và giấy chứng nhận quyền sở hữu gồm những giấy tờ gì. Thông tư mới ban hành đã trả lời được hai câu hỏi này: thứ nhất, có nộp hợp đồng thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai và bắt buộc phải công chứng. Thứ hai, thông tư không yêu cầu giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất mà là các giấy tờ khác làm căn cứ xác định được trên thực tế có tài sản đang hình thành đó là giấy phép xây dựng (đối với nhà ở) hoặc dự án đầu tư đã được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt (đối với công trình, các dự án). Điều này rất hợp lý vì rõ ràng TSHTTTL chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhưng để có cơ sở pháp lý để biết hiện có tài sản đang hình thành thì cần có những giấy tờ khác chứng minh đó là giấy phép xây dựng hoặc dự án đầu tư đã được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt.
Tuy nhiên, giấy phép xây dựng chỉ có hiệu lực trong một thời gian nhất định, khi xây dựng xong sẽ có biên bản nghiệm thu, và đây là cơ sở để cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu. Giấy phép xây dựng chỉ có thời hạn một năm nên sau một năm khi tài sản vẫn chưa hình thành mà giấy phép xây dựng đã hết hạn thì sao? Trên thực tế có nơi từ chối đăng ký nếu giấy phép hết hạn. Điều này cũng đang là một khó khăn
31 Nghị định số 88/2009/NĐ-CP ngày 19.10.2009 của Chính Phủ về cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất
trong quá trình áp dụng trên thực tế, và cách giải quyết trong trường hợp này là xin cấp giấy phép mới.
2.3.3 Kiến nghị hoàn thiện
Thế chấp TSHTTTL nói riêng cần nên phải đăng ký giao dịch bảo đảm ngay cả khi không rơi vào các trường hợp bắt buộc phải đăng ký để bảo đảm quyền của bên nhận thế chấp trước bên thứ ba cũng như thứ tự ưu tiên thanh toán nên các giao dịch về thế chấp nói chung.
Hồ sơ yêu cầu đăng ký thế chấp TSHTTTL không nên quy định có giấy chứng nhận quyền sở hữu vì đó là điều hết sức vô lý và không thể có được. Chính vì điều đó mà thông tư 11/2012/NĐ-CP đã không bắt buộc có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhưng thay vào đó là các giấy tờ khác chứng minh tài sản đang được trong quá trình hình thành cũng như là cơ sở để được cấp các giấy chứng nhận quyền sở hữu, đó là “giấy phép xây dựng hoặc dự án đầu tư đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt” (đối với trường hợp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai), còn đối tượng là nhà chung cư thì là “hợp đồng mua bán nhà ở giữa nhà đầu tư và người mua”. Tuy nhiên đối với khó khăn trong quy định về giấy phép xây dựng có thời hạn 1 năm, khi hết hạn thì sẽ không thể cấp giấy chứng nhận được cần nên quy định về gia hạn hay đăng ký lại giấy phép xây dựng.
Hai cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm là cần phải phối hợp thống nhất xây dựng nên hệ thống thông tin về giao dịch bảo đảm thống nhất. Không thể để trình trạng mỗi cơ quan lưu trữ thông tin riêng biệt, độc lập như hiện nay. Bên cạnh đó, các thủ tục để bảo đảm cho người dân có thể được cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm (khi có yêu cầu) được dễ dàng nhanh chóng cũng cần nên được quan tâm.
Khi TSHTTTL đã hình thành thì sẽ nộp bộ hồ sơ “đăng ký thay đổi nội dung thế chấp đã đăng ký” và lúc này thì chắc chắn phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với tài sản đã hình thành đó.
2.4.1 Quy định pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai
Khi ngân hàng nhận tài sản thế chấp thì lúc đó tài sản chưa hình thành hoặc đã hình thành nhưng chưa có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu, sau đó khách hàng mất khả năng thanh toán và tài sản vẫn chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu thì ngân hàng sẽ gặp rất nhiều khó khăn trong việc xử lý tài sản thế chấp. Vì khi tài sản chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu thì không thể chuyển giao quyền sở hữu được. Trong khi, tiền ngân hàng là đồng tiền cần quay vòng vốn nhanh để tạo ra lợi nhuận giống như dân gian ta thường có câu “tiền đẻ ra tiền” hay “lãi mẹ sinh lãi con” nhưng trong trường hợp này tiền vốn của ngân hàng phải nằm trong tài sản thế chấp đó, để càng lâu thì ngân hàng càng bị thiệt hại và đồng tiền đó là đồng tiền ngu, mục đích kinh doanh tiền tệ của ngân hàng không thực hiện được. Nếu thời gian đợi cấp giấy chứng nhận quyền sỡ hữu càng lâu thì càng bất lợi cho ngân hàng. Tuy nhiên, khi tài sản chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu thì ngân hàng vẫn có thể chuyển nhượng được nhưng chỉ có những khách hàng dễ tính mới mua tài sản chưa có giấy tờ, tuy nhiên rất khó có thể tìm được được những khách hàng dễ tính và không cẩn thận này được, nếu có được thì giá chuyển nhượng sẽ thấp do nhà chưa có giấy tờ, nếu ngân hàng muốn giải quyết nhanh để thu hồi vốn thì ngân hàng vẫn có thể dùng cách này.
Thêm một rủi ro đó là giá, vì bất động sản tuy là cố định nhưng sau một thời gian giá cũng bị ảnh hưởng của giá thị trường, và có nhiều khả năng là giá sẽ bị giảm hơn khoản tiền vay cộng với lãi suất, các khoản phí của ngân hàng. Việc xử lý tài sản thế chấp chỉ giúp ngân hàng lấy lại được một phần vốn chứ không mang lại lợi nhuận.
Để TSHTTTL có được giấy chứng nhận quyền sở hữu, ngân hàng phải trải qua một khoảng thời gian với những thủ tục rắc rối. Theo quy định tại BLDS 2005 về xử lý tài sản thế chấp thì trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện nghĩa vụ không đúng thoả thuận thì tài sản thế chấp được xử lý theo phương thức do các bên đã thoả thuận hoặc được bán đấu giá theo quy định của pháp luật để thực hiện nghĩa vụ. Bên nhận thế chấp được ưu tiên thanh toán từ số tiền bán tài sản thế chấp.
Tiền bán tài sản thế chấp được sử dụng để thanh toán nghĩa vụ cho bên nhận thế chấp sau khi trừ chi phí bảo quản, bán tài sản và các chi phí cần thiết khác có liên quan để xử lý tài sản thế chấp; trong trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm là khoản vay thì thanh toán cho bên nhận thế chấp theo thứ tự nợ gốc, lãi, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại nếu có; nếu tiền bán còn thừa thì phải trả lại cho bên thế chấp; nếu tiền bán còn thiếu thì bên thế chấp phải trả tiếp phần còn thiếu đó.
Trước tiên, việc xử lý tài sản sẽ theo thỏa thuận của các bên trong hợp đồng, nếu không có thỏa thuận được thì tài sản bảo đảm được bán đấu giá theo quy định của pháp luật, riêng đối với tài sản bảo đảm có thế xác định được giá cụ thể, rõ ràng trên thị trường thì người xử lý tài sản được bán theo giá thị trường mà không phải qua thủ tục bán đấu giá, đồng thời phải thông báo cho nên bảo đảm và các bên cùng nhận bảo đảm khác (nếu có).
Tuy nhiên khi áp dụng biện pháp bán đấu giá thì gặp phải một khó khăn lớn nữa đó là công văn của Tổng Cục Thuế quy về xuất “hóa đơn” trong việc bán đấu giá, rõ ràng tài sản bán đấu giá đó không phải là của ngân hàng thì làm sao ngân hàng có thể xuất hóa đơn giá trị gia tăng được. Mà không xuất thì trái quy định pháp luật và không thể nhanh chóng xử lý được tài sản thế chấp. Hiện nay các ngân hàng đang có khiếu nại vấn đề trên lên cơ quan thuế và yêu cầu trả lời cũng như đưa ra giải thích và hướng xử lý trong trường hợp bán đấu giá tài sản thế chấp.
2.4.2 Kiến nghị hoàn thiện
Ngân hàng là bên chịu nhiều rủi ro hơn quan hệ thế chấp TSHTTTL đúng với tính chất của ngành ngân hàng là “kinh doanh rủi ro”. Tuy nhiên, thấy trước được những rủi ro có thể thấy trước đó thì các ngân hàng hầu như đều tìm ra những cách để đảm bao hạn chế tủi ro ở mức cao nhất có thể. Và đối với trường hợp là nhà chung cư – trường hợp thế chấp phổ biến nhất hiện nay thì có một cách mà tôi được biết trong quá trình thực tập tại ngân hàng Vietinbank đó là ký “hợp đồng ba bên” giữa chủ đầu tư – khách hàng mua chung cư – ngân hàng cho khách hàng vay tiền. Cụ thể về hợp đồng ba bên có những nội dung cơ bản sau:
Đối với ngân hàng
Không giải ngân khoản vay trực tiếp cho khách hàng mà giải ngân vào tài khoản của chủ đầu tư như là thanh toán cho nghĩa vụ của khách hàng theo hợp đồng đặt mua. Tùy theo hợp đồng đặt mua thì có thể ngân hàng sẽ thanh toán toàn bộ hay theo tiến độ hình thành căn hộ.
Ngân hàng thỏa thuận với chủ đầu tư là khi chủ đầu tư làm các thủ tục xin cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu và có được giấy chứng nhận quyền sở hữu thì sẽ giao cho ngân hàng giữ mà không phải khách hàng. Khi hoàn thành xong thủ tục giao giấy chứng nhận quyền sở hữu xong cho ngân hàng giữ thì trách nhiệm của chủ đầu tư đối với ngân hàng mới chấm dứt.
Sau khi có giấy chứng nhận thì ngân hàng sẽ phối hợp với khách hàng thực hiện mọi thủ tục cần thiết, bao gồm thủ tục thế chấp và đăng ký giao dcịh bảo đảm và được quyền xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ trong trường hợp khách hàng vi phạm.
Đối với khách hàng
Được ngân hàng cho vay để thanh toán tiền mua căn hộ cho chủ đầu tư theo hợp đồng đặt mua, đồng ý rằng ngân hàng sẽ được giải ngân khoản vay trực tiếp vào tài khoản của chủ đầu tư.
Trường hợp xảy ra vi phạm thì khách hàng cho phép ngân hàng và chủ đầu tư có các quyền đối với căn hộ.
Khi chưa được cấp giấy chứng nhận, trong mọi trường hợp khách hàng không được yêu cầu chủ đầu tư chuyển nhượng bất kỳ quyền và lợi ích nào từ hợp đồng đặt mua, hoặc bổ sung thêm tên của bên khác vào hợp đồng đặt mua. Khách hàng không được quyền thực hiện bất kỳ giao dịch nào đối với căn hộ nếu không có sự đồng ý trước bằng văn bản của ngân hàng.
Sau khi có giấy chứng nhận thì khách hàng đồng ý và thừa nhận rằng chủ đầu tư được giao bản chính giấy chứng nhận cho ngân hàng và cam kết không khiếu nại gì
cũng như sẽ phối hợp với ngân hàng thực hiện các thủ tục thế chấp và đăng ký giao dịch bảo đảm, công chứng hợp đồng thế chấp.
Đối với chủ đầu tư
Thông báo về khoản tiền của khách hàng trước khi ngân hàng giải ngân khoản vay của khách hàng.
Chủ đầu tư không chấp nhận bất kỳ đề nghị nào của khách hàng về việc cầm cố, thế chấp, chuyển giao quyền sở hữu của khách hàng nếu không có sự chấp thuận trước bằng văn bản của ngân hàng.
Thực hiện thủ tục xin cấp giấy chứng nhận dưới tên khách hàng và giao bản chính giấy chứng nhận cho ngân hàng lưu giữ .
Thông báo cho ngân hàng khi có sự sửa đổi nào giữa khách hàng và chủ đầu tư hay khách hàng thực hiện giao dịch gì đối với căn hộ.
Hợp đồng ba bên này đã giúp ngân hàng phối hợp được với chủ đầu tư đảm bảo hạn chế thấp nhất các rủi ro cũng như đảm bảo giữ được giấy chứng nhận đồng thời có thể quản lý và xử lý tài sản thế chấp. Hiện nay hợp đồng ba bên này đang được sử dụng rất phổ biến ở các ngân hàng. Thiết nghĩ đây cũng là một giải pháp tốt cho ngân hàng hạn chế được các rủi ro.
KẾT LUẬN
Chế định tài sản hình thành trong tương lai là một bước tiến lớn trong khoa học pháp lý và là sản phẩm tất yếu của sự phát triển các giao dịch dân sự. Tài sản hình thành trong tương lai đã và đang ghi nhận trong các quy định pháp luật rằng đây là một loại tài sản có thể được dùng để thế chấp và bảo đảms cho nghĩa vụ của bên vay theo hợp đồng tín dụng. Tuy nhiên, quy định pháp luật về thế chấp bằng loại tài sản này vẫn chưa rõ ràng và thống nhất từ khâu công chứng hợp đồng thế chấp, đăng ký giao dịch bảo đảm cho đến khâu xử lý tài sản thế chấp. Hơn nữa, trên thực tế việc áp
dụng quy định pháp luật của các cơ quan có thẩm quyền vẫn chưa đồng bộ từ đó tạo nên những bất cập và vướng mắc của người tham gia giao dịch.
Tài sản hình thành trong tương lai là một loại tài sản mang tính đặc thù, chính vì vậy cần có một hệ thống đầy đủ các qui định riêng, cụ thể điều chỉnh các giao dịch bảo đảm bằng loại tài sản này. Các qui định này phải bao quát đủ các khâu từ việc xác định tài sản hình thành trong tương lai, giao kết hợp đồng, đăng ký giao dịch bảo đảm cho đến xử lý tài sản. Các qui định đặt ra phải đồng bộ với nhau và phải nêu được các đặc thù của việc thế chấp bằng loại tài sản này. Một khi các trình tự, thủ tục được qui định cụ thể và chặt chẽ thì sẽ hạn chế được các cách hiểu lệch lạc, giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm sẽ thông suốt, kiểm soát và giảm thiểu được các rủi ro, đảm bảo được mục đích của giao dịch bảo đảm là thu hồi được nợ khi phải xử lý tài sản.