2.1. Thực trạng pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai tƣơng lai
2.1.1. Quy định của pháp luật về tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai
Dưới góc độ tài chính tín dụng, tài sản được coi là đối tượng của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong đó có biện pháp thế chấp khi đáp ứng điều kiện: “Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch” (Khoản 1 Điều 320 BLDS 2005). Quy định này được khẳng định tại Điều 106 Luật đất đai (người sử dụng đất được thực hiện quyền thế chấp khi có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất) và Điều 91 Luật nhà ở (nhà ở được tham gia giao dịch về nhà khi đáp ứng được điều kiện là phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở). Theo các quy định này thì nguyên tắc chung để một nhà ở có thể tham gia vào giao dịch bảo đảm là nhà ở đó phải hiện hữu và đã hình thành trên thực tế, phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp và phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở do cơ quan có thẩm quyền cấp cho bên thế chấp.
Tuy nhiên, ngoài quy định mang tính nguyên tắc chung như nêu trên thì BLDS 2005 còn quy định mang tính ngoại lệ, đó là quy định tại Khoản 2 Điều 320 BLDS 2005: “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết”. Quy định ngoại lệ này còn được cụ thể hóa tại Khoản 2 Điều 4 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP và
được sửa đổi, bổ sung tại Nghị định số 11/2012/NĐ-CP như sau: Tài sản hình thành trong tương lai gồm:
a) Tài sản được hình thành từ vốn vay;
b) Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm;
c) Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật.
Căn cứ vào quy định chung về tài sản HTTTL nêu trên thì có thể kể đến một số loại nhà ở thuộc đối tượng nhà ở HTTTL như sau:
- Căn hộ chung cư, nhà liền kề, nhà biệt thự xây thô đang trong quá trình thi công thuộc các dự án xây dựng nhà ở để bán;
- Căn hộ chung cư đã xây dựng xong, đã có biên bản thanh lý hợp đồng và biên bản bàn giao nhà nhưng người mua chưa được cơ quan có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu.
Dưới góc độ về hợp đồng: Khi giao kết hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL thì các bên cần xác định nhà ở đó có được coi là nhà ở HTTTL hay không? Việc xem xét này có thể dựa trên các điều kiện dưới đây:
- Điều kiện thứ nhất: Nhà ở chưa hình thành, hoặc đã hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm nhưng chưa thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp; không bao gồm nhà ở đã hiện hữu mà bên thế chấp có được do mua bán, nhận tặng cho, nhận thừa kế … nhưng chưa hoàn thành việc chuyển giao quyền sở hữu.
- Điều kiện thứ hai: Nhà ở HTTTL chắc chắn sẽ thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, mặc dù hiện tại chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhưng trong tương lai nhà ở đó sẽ được cơ quan có thẩm quyền cấp giấy
chứng nhận quyền sở hữu mang tên bên thế chấp.
Từ những quy định nêu trên thì dường như việc xác định nhà ở HTTTL là tương đối dễ dàng, chỉ cần căn cứ vào các điều kiện như nêu trên là có thể xác định được loại nhà ở nào có thể tham gia giao dịch bảo đảm với tư cách là nhà ở HTTTL, nhưng khi áp dụng trên thực tiễn lại gặp nhiều vướng mắc do các quy định về thế chấp nhà ở HTTTL tại Việt Nam còn chưa nhiều và có sự chồng chéo.
2.1.2. Quy định của pháp luật về hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
2.1.2.1. Nội dung của hợp đồng
Nội dung hợp đồng thế chấp là sự thể hiện ý chí và thỏa thuận của bên thế chấp và bên nhận thế chấp; nội dung hợp đồng có thể được hiểu là tổng thể các điều khoản do các bên chủ thể cam kết một cách tự nguyện, không vi phạm quy định của pháp luật và không trái đạo đức xã hội; các điều khoản này làm phát sinh các quyền và nghĩa vụ cơ bản của mỗi bên tham gia hợp đồng thế chấp. Trên thực tế thì hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL luôn được ngân hàng soạn thảo sẵn trên cơ sở quy định của pháp luật có liên quan. Trường hợp hợp đồng thế chấp đó được công chứng tại tổ chức công chứng thì hợp đồng đó cũng có thể được tổ chức công chứng soạn thảo theo mẫu hoặc được tư vấn soạn thảo. Nội dung chủ yếu của một hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL bao gồm các điều khoản sau:
- Chủ thể hợp đồng thế chấp;
- Nghĩa vụ được bảo đảm;
- Tài sản thế chấp;
- Xử lý tài sản;
- Giải quyết tranh chấp;
- Điều khoản khác....
a. Điều khoản về chủ thể hợp đồng
Điều khoản về chủ thể luôn luôn được đề cập đến đầu tiên trong hợp đồng thế chấp nói chung và hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL nói riêng. Nếu không coi trọng việc xem xét tư cách chủ thể tham gia hợp đồng thì dễ dẫn đến hợp đồng vô hiệu cho dù các điều khoản khác của hợp đồng có chặt chẽ đến đâu. Ngoài việc xác định tư cách chủ thể thì trong hợp đồng thế chấp cần ghi rõ thông tin về các bên như: tên, địa chỉ, thông tin nhân thân, thông tin về pháp nhân ...
Bên nhận thế chấp:
Bên nhận thế chấp tức là bên cho vay trong hợp đồng tín dụng. Khoản 2 Điều 61 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP đã quy định: “Tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được quyền thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng để vay vốn”. Theo quy định này thì bên nhận thế chấp đương nhiên là các TCTD, thường gặp nhất là ngân hàng. Khi lập và ký hợp đồng thế chấp thì ngân hàng sẽ thực hiện thông qua người đại diện theo pháp luật hoặc người được người đại diện theo pháp luật ủy quyền.
Bên thế chấp:
Bên thế chấp gồm hai loại: bên vay vốn và người bảo lãnh. Trong quan hệ thế chấp tài sản, bên vay vốn thực hiện việc thế chấp nhằm thực hiện quan hệ tín dụng với TCTD. Khi bên vay vốn là người thế chấp, họ đồng thời là người có nghĩa vụ đối với nghĩa vụ được bảo đảm. Bên cạnh đó, pháp luật (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
cũng cho phép bên thế chấp là người bảo lãnh bằng tài sản tham gia quan hệ thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hoàn trả tiền vay của tổ chức, cá nhân vay vốn.
Bên thế chấp có thể là tổ chức hoặc cá nhân có nhà ở HTTTL với tư cách là bên mua căn hộ chung cư, nhà liền kề, nhà biệt thự đang xây dựng trên đất nền dự án của đơn vị kinh doanh bất động sản đưa ra thế chấp tại TCTD. Bên thế chấp là cá nhân, tổ chức thì phải có năng lực chủ thể, năng lực hành vi dân sự phù hợp với quy định của pháp luật.
b. Điều khoản về nghĩa vụ được đảm bảo
Trong phần này, các bên có thể dẫn chiếu đến hợp đồng tín dụng làm phát sinh nghĩa vụ đảm bảo mà các bên đã ký và thỏa thuận xác định phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm theo hợp đồng. Nghĩa vụ này có thể bao gồm: khoản nợ gốc, nợ lãi, lãi phạt quá hạn, phí, khoản phạt, khoản bồi thường thiệt hại (nếu có) theo hợp đồng tín dụng. Đây là điều khoản hết sức quan trọng của hợp đồng thế chấp, bởi lẽ tất cả các điều khoản khác đều hướng tới nghĩa vụ được bảo đảm: tài sản thế chấp phải nhằm mục đích để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự; việc xử lý tài sản thế chấp cũng chỉ được tiến hành trên cơ sở bên có nghĩa vụ có thực hiện và thực hiện đúng nghĩa vụ hay không...
c. Điều khoản về tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai Điều khoản này sẽ phải mô tả cụ thể các thông tin về nhà ở HTTTL cũng như các giấy tờ liên quan đến nhà ở đó nhằm xác định chính xác đối tượng của hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL mà các bên đang thỏa thuận lập và ký kết. Một nội dung khác cũng không thể thiếu là việc xác định giá trị của nhà ở thế chấp. Việc định giá này có thể do hai bên tự tiến hành và tự thỏa thuận hoặc có thể thông qua một bên thứ ba có nghiệp vụ định giá. Giá trị tài sản có ý nghĩa lớn trong việc ngân hàng định ra mức cấp tín dụng tối đa cũng
như xác định phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm.
d. Điều khoản về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng
Các bên có thể dựa vào quy định về quyền, nghĩa vụ của bên thế chấp, bên nhận thế chấp tại Điều 348, Điều 349, Điều 350, Điều 351 BLDS 2005. Thông thường, các bên có thể thỏa thuận quyền, nghĩa vụ như sau:
Quyền, nghĩa vụ của bên nhận thế chấp:
Quyền trực tiếp hoặc phối hợp với bên thế chấp kiểm tra, định giá
tài sản thế chấp trước khi giải ngân vay vốn hoặc trong quá trình thế chấp;
Quyền thường xuyên hoặc đột xuất kiểm tra, giám sát, yêu cầu bên
thế chấp cung cấp thông tin về việc quản lý, khai thác và sự thay đổi của tài sản thế chấp;
Quyền yêu cầu bên thế chấp sửa chữa, khôi phục, bổ sung tài sản
thế chấp, thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác hoặc trả nợ trước hạn theo thông báo của bên nhận thế chấp trong trường hợp tài sản thế chấp mất, hư hỏng, giảm sút giá trị theo đánh giá của bên nhận thế chấp;
Nghĩa vụ bảo quản hồ sơ, giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp;
Nghĩa vụ thực hiện thủ tục giải tỏa và hoàn trả các giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp sau khi bên thế chấp hoàn thành nghĩa vụ được bảo đảm, thay thế tài sản thế chấp hoặc áp dụng biện pháp bảo đảm khác;
Các quyền và nghĩa vụ khác mà pháp luật có quy định hoặc theo
Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp:
Quyền khai thác, công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản, trừ
trường hợp hoa lợi, lợi tức cũng thuộc tài sản thế chấp theo thỏa thuận;
Quyền được đầu tư để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp;
Quyền đề nghị bên nhận thế chấp xem xét thay thế tài sản thế chấp
hoặc áp dụng biện pháp bảo đảm khác;
Quyền thực hiện các giao dịch (bán, chuyển nhượng, tặng cho, cho
thuê, cho mượn, góp vốn ... hoặc dùng tài sản thế chấp để đảm bảo cho nghĩa vụ khác) trong thời gian thế chấp nếu được bên nhận thế chấp đồng ý;
Quyền được nhận lại giấy tờ về tài sản thế chấp khi nghĩa vụ được
bảo đảm bằng thế chấp chấm dứt, được ngân hàng đồng ý cho thay thế tài sản thế chấp hoặc áp dụng biện pháp bảo đảm khác;
Nghĩa vụ áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn giá trị tài
sản thế chấp (ngừng, chấm dứt sử dụng, khai thác...) nếu trong quá trình quản lý, khai thác, sử dụng tài sản mà tài sản thế chấp có nguy cơ bị mất hoặc giảm sút giá trị; (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
Nghĩa vụ phối hợp với bên nhận thế chấp để thực hiện các thủ tục
thế chấp theo quy định của pháp luật như công chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm;
Các quyền, nghĩa vụ khác mà pháp luật có quy định hoặc theo
thỏa thuận khác của các bên.
Trên đây là những quyền, nghĩa vụ chung của bên thế chấp và bên nhận thế chấp mà thông thường các bên sẽ thỏa thuận trong hợp đồng. Riêng đối
với hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL thì do đối tượng của hợp đồng là loại tài sản chưa được hình thành, hoặc đã được hình thành nhưng chưa thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp tại thời điểm giao kết hợp đồng nên các bên sẽ thường chú trọng vào các quyền, nghĩa vụ sau đây:
Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp:
Tiếp tục thực hiện hợp đồng mua bán nhà ở đã ký với doanh
nghiệp kinh doanh bất động sản (trong đó có việc hoàn thành các nghĩa vụ tài chính với bên bán nhà); tiếp tục xây dựng hoặc đốc thúc đơn vị xây dựng để hoàn thành đúng tiến độ xây dựng nhà liền kề, nhà biệt thự;
Thông báo cho bên nhận thế chấp về tiến độ hình thành nhà ở,
thông báo khi có bất kỳ những thay đổi nào trong quá trình thực hiện hợp đồng mua bán nhà ở và quá trình hình thành nhà ở...;
Nhận bàn giao nhà khi được doanh nghiệp kinh doanh bất động
sản bàn giao nhà ở, thực hiện thủ tục hoàn công khi nhà liền kề, nhà biệt thự được xây dựng xong;
Thực hiện các thủ tục theo quy định của pháp luật để đăng ký
quyền sở hữu nhà ở HTTTL, xin cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền;
Nghĩa vụ giao toàn bộ giấy tờ về nhà ở HTTTL cho bên nhận thế
chấp, như: hợp đồng mua bán nhà ở, các phiếu thu, hóa đơn hoặc các chứng từ nộp tiền mua nhà cho chủ đầu tư, biên bản bàn giao nhà ở (nếu có) ....
Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp:
Quyền yêu cầu bên thế chấp thông báo về tiến độ hình thành nhà ở; Quyền yêu cầu bên thế chấp đề nghị hoặc trực tiếp đề nghị chủ
đầu tư phối hợp, giúp đỡ bên nhận thế chấp trong quá trình thế chấp nhà ở HTTTL, như việc chủ đầu tư sẽ tiếp tục thực hiện hợp đồng mua bán nhà ở đã ký với bên thế chấp như đã thỏa thuận, hoàn thành đúng tiến độ xây dựng nhà ở HTTTL, ngăn chặn nếu bên thế chấp có hành vi tẩu tán tài sản (chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà cho người khác...), thông báo cho bên nhận thế chấp khi bên thế chấp vi phạm hợp đồng.... Trong trường hợp bên chủ đầu tư đồng ý phối hợp thì bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp ký hợp đồng/văn bản thỏa thuận giữa ba bên (bên nhận thế chấp - bên thế chấp - chủ đầu tư) về các nội dung này. Ngoài các nội dung nêu trên thì một trong các quyền, nghĩa vụ quan trọng nhất của bên nhận thế chấp và bên thế chấp mà các bên cần thỏa thuận đó là: ngay sau khi bên thế chấp hoàn thành thủ tục đăng ký quyền sở hữu và được cơ quan có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở thì bên thế chấp có nghĩa vụ và bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu ký phụ lục hợp đồng thế chấp về việc tài sản đã hình thành hoặc ký hợp đồng thế chấp mới thay thế hợp đồng thế chấp cũ.
e. Điều khoản về xử lý tài sản đảm bảo
Trong điều khoản này, các bên sẽ thỏa thuận và dự liệu về những trường hợp nào thì tài sản thế chấp sẽ bị xử lý (ví dụ như khi bên có nghĩa vụ được bảo đảm theo hợp đồng thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không