MỤC LỤC
Tuy nhiên, đa số các công trình khoa học đề cập đến giao dịch giữa công ty với người liên quan chủ yếu ở mô hình công ty cổ phần vì công ty cổ phần là loại hình công ty đối vốn đặc trưng, phổ biến ở các nước có nền kinh tế phát triển và nghiên cứu so sánh hệ thống pháp luật trên thế giới hoặc các nghiên cứu về những án lệ xét xử loại giao dịch này. Sự khác biệt giữa giao dịch tư lợi (self dealing) và giao dịch công bằng (fair dealing) là trong khi giao dịch giao dịch tư lợi chủ yếu nằm trong các giao dịch mua bán tài sản bởi chính người được ủy thác thì giao dịch công bằng là một dạng của giao dịch tự doanh nhưng không có sự thuận lợi hơn, giao dịch được công khai và thiết lập với giá công bằng, trung thực.
- Thông tin của Viện Nghiên cứu khoa học pháp lý – Bộ Tư pháp số chuyên đề 11/1998 về “Chống các giao kết trục lợi trong kinh doanh” của tác giả Vũ Thị Thanh Tâm đã đề cập đến hợp đồng giữa doanh nghiệp với một doanh nghiệp nghiệp khác mà giám đốc có cổ phần hay lợi ích tài chính và các hợp đồng giữa doanh nghiệp với giám đốc và nhân viên là một trong những dạng giao kết trục lợi. Giám sát từ phía nhà nước thể hiện ở các quy định trong Luật Doanh nghiệp như sau: (i) xác định những người quản lý công ty và người liên quan của người quản lý công ty là đối tượng bị kiểm soát của các giao dịch tư lợi; (ii) quy định chặt chẽ chế độ công khai hóa thông tin của công ty; (iii) quy định trách nhiệm pháp lý của người quản lý công ty phải thực hiện nhiệm vụ được giao một cách trung thực, mẫn cán; (iv) cho phép thành viên công ty được khởi kiện giám đốc khi những người này không thực hiện đúng nghĩa vụ của mình;.
Bởi vì, có thể công ty TNHH mang dáng dấp của công ty đối nhân như quan tâm đến nhân thân của thành viên trong vấn đề chuyển nhượng góp vốn nhưng cả công ty TNHH và CTCP đều mang những đặc trưng của công ty đối vốn ở đặc điểm hình thành pháp nhân tồn tại độc lập với các thành viên của nó và các thành viên chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn trong số vốn góp đối với hoạt động kinh doanh- là những đặc điểm chính đưa đến yêu cầu phải kiểm soát giao dịch này. Mục tiêu của việc kiểm soát giao dịch giữa công ty với người có liên quan trước hết là đảm bảo sự tự nguyện và bình đẳng giữa các bên tham gia giao dịch nhưng vẫn bảo đảm lợi ích của “những người trong cuộc” (công ty, các thành viên, cổ đông), lợi ích của chủ nợ, người lao động và của nhà nước; loại trừ lạm dụng quyền lực và tước đoạt lợi ích công ty của người quản lý và thành viên góp vốn chi phối.
Quan hệ gián tiếp với công ty có thể kể đến những người thân thích của những người kể trên, các công ty mà những người này có phần vốn góp, các công ty mà người quản lý, thành viên, cổ đông chi phối có phần vốn góp…Bản thân những chủ thể được đề cập này có quan hệ trực tiếp với người có liên quan là người quản lý và các thành viên, cổ đông chi phối. Farrar của Khoa Luật, trường Đại học Bond và Susan Waston của trường Đại học Auckland, Newzeland cho rằng giao dịch giữa công ty với người có liên quan có nội hàm rất rộng, bao gồm cả thỏa thuận bồi thường cho giám đốc, lợi dụng cơ hội kinh doanh của công ty và mua bán cổ phần của giám đốc công ty bằng cách sử dụng thông tin nhạy cảm về giá [47, tr.1].
Để kiểm soát giao dịch, pháp luật yêu cầu công khai được áp đặt với 2 nhóm người được trao quyền quản lý hoặc chi phối quyền quản lý: (i) những người quản lý thực hiện việc quản lý dựa trên sự ủy thác của các thành viên, cổ đông trong công ty và là người đại diện cho công ty (các thành viên, cổ đông của công ty) tham gia giao dịch; (ii) những thành viên, cổ đông sở hữu phần vốn góp, cổ phần chi phối đại diện cho lợi ích của công ty và của các thành viên, cổ đông thiểu số. Xuất phát từ nguy cơ có thể xung đột lợi ích và cần loại bỏ xung đột lợi ích, các giao dịch giữa công ty với người có liên quan đòi hỏi phải được thông qua bởi người đại diện quyền quản lý (cơ quan đại diện:. HĐQT, HĐTV) hoặc các thành viên, cổ đông trong công ty tại ĐHĐCĐ hoặc HĐTV, sau khi những người này đã được thông tin đầy đủ về các nội dung công khai kể trên.
Doanh nghiệp sẽ giảm thiểu được rủi ro liên quan đến các vụ gian lận hoặc giao dịch nhằm mục đích tư lợi như các thiệt hại về tài sản hoặc chi phí liên quan đến việc khởi kiện của cổ đông - Doanh nghiệp có khả năng tiếp cận các nguồn vốn cũng như khả năng huy động vốn vì xây dựng được lòng tin đối với các thành viên, cổ đông, đối với nhà đầu tư và các chủ nợ khác. Giao dịch giữa công ty với người có liên quan nếu không được kiểm soát sẽ làm vô hiệu hóa chức năng của các cơ quan quản lý khác như các thành viên HĐQT khác, ban kiểm soát…trở thành công cụ được hợp pháp hóa để những người quản lý, thành viên, cổ đông sở hữu vốn góp hoặc cổ phần chi phối có thể tước đoạt lợi ích của doanh nghiệp và các thành viên, cổ đông khác.
Nếu như pháp luật về công ty chỉ quy định chung chung người có liên quan vi phạm quy định kiểm soát giao dịch phải chịu chế tài hình sự hoặc hành chính tùy mức độ của hành vi vi phạm, pháp luật về hợp đồng quy định bồi thường về dân sự thì pháp luật về hình sự quy định cụ thể về hành vi vi phạm đó cấu thành tội phạm gì và phải chịu hình phạt cụ thể gì. Xuất phát từ bản chất của mối quan hệ góp vốn thành lập công ty của các thành viên, cổ đông là quan hệ giữa các tổ chức, cá nhân trên cơ sở bình đẳng và tự nguyện thỏa thuận trên cơ sở pháp luật công ty, Điều lệ công ty là sự thỏa thuận của các thành viên công ty biểu hiện sự cam kết hợp tác giữa họ trên cơ sở xây dựng quy định về thành lập, tổ chức, quản lý, tổ chức hoạt động của công ty.
Quy định về người có liên quan trong Luật Chứng khoán năm 2006 không chỉ kết nối đến các giao dịch giữa công ty với người có liên quan cần kiểm soát trong quy chế quản trị doanh nghiệp ban hành kèm theo Thông tư 121/2012/TT- BTC ngày 26/7/2012 mà còn kết nối đến nhiều quy định khác như nghĩa vụ công bố thông tin giao dịch chứng khoán của những người có liên quan… Tuy nhiên, trong các văn bản pháp luật về chứng khoán như Luật Chứng khoán, Thông tư 121/2012/. Cụ thể, Điều 35 Điều lệ Mẫu được ban hành kèm theo Thông tư 121/2012/TT- BTC quy định: “Hợp đồng hoặc giao dịch đó được một tổ chức tư vấn độc lập cho là công bằng và hợp lý xét trên mọi phương diện liên quan đến các cổ đông của công ty vào thời điểm giao dịch hoặc hợp đồng này được HĐQT hoặc một tiểu ban trực thuộc HĐQT hay các cổ đông cho phép thực hiện.” Tuy nhiên, điều khoản này lại chưa rừ ràng ở cỏc điểm: (i) xỏc định như thế nào là một tổ chức tư vấn độc lập;.
Ngân hàng thương mại cổ phần Ngoại thương (sau đây gọi là ngân hàng) là CTCP được cổ phần hóa từ doanh nghiệp nhà nước có hoạt động kinh doanh trong lĩnh vực ngân hàng.Ngân hàng thực hiện niêm yết cổ phiếu từ 30/6/2009 và số cổ phiếu đang lưu hành là 2.665.020.334 cổ phiếu [30].Việc cụ thể hóa quy định pháp luật vào Điều lệ hoạt động của ngân hàng sẽ phải tuân thủ Luật Doanh nghiệp năm 2005 với tư cách là luật chung điều chỉnh về tổ chức và hoạt động của các loại hình doanh nghiệp, các quy định về quản trị doanh nghiệp và Điều lệ mẫu dành cho công ty đại chúng vì ngân hàng đã niêm yết cổ phiếu trên thị trường chứng khoán và các quy định của Luật các tổ chức tín dụng điều chỉnh tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp kinh doanh trong lĩnh vực ngân hàng. - Hợp đồng, giao dịch giữa ngân hàng với các đối tượng sau đây phải được ĐHĐCĐ hoặc HĐQT chấp thuận (trừ các giao dịch cho vay theo quy định tại Điều. 126 và Điều 127 Luật các tổ chức tín dụng cấm thực hiện): (i) Cổ đông, người đại diện theo ủy quyền của cổ đông sở hữu từ 5% tổng số cổ phần phổ thông của ngân hàng trở lên và những người có liên quan của họ; (ii) thành viên HĐQT, thành viên Ban kiểm soát hoặc Tổng giám đốc; (iii) Doanh nghiệp quy định tại điểm a và điểm b Khoản 1 Điều 73 của Điều lệ này và người có liên quan của người người quản lý ngân hàng.
Về phạm vi điều chỉnh, các văn bản này điều chỉnh ở những lĩnh vực khác nhau của hoạt động kiểm soát giao dịch giữa công ty với người có liên quan: (i) các văn bản pháp luật điều chỉnh về tổ chức quản lý trong doanh nghiệp trong đó quy định về diện người có liên quan cần kiểm soát và thủ tục xác lập giao dịch giữa công ty với người có liên quan cần kiểm soát; (ii) các văn bản pháp luật về kế toán quy định và hướng dẫn các nguyên tắc và phương pháp trình bày thông tin trong báo cáo tài chính về các bên có liên quan và các giao. Hoạt động kiểm soát giao dịch giữa công ty với người có liên quan là một chuỗi các quy định nhằm giám sát, kiểm soát và xử lý hành vi vi phạm từ nhận diện giao dịch giữa công ty với người có liên quan cần kiểm soát, về trình tự, thủ tục xác lập giao dịch, về giám sát việc thực hiện trình tự, thủ tục xác lập giao dịch để phát hiện vi phạm, về giải quyết hậu quả pháp lý khi giao dịch không tuân theo thủ tục giao kết luật định, quyền khởi kiện của người có quyền lợi bị vi phạm và các hình thức trách nhiệm đặt ra đối với cá nhân để xảy ra hành vi vi phạm.