MỤC LỤC
Cũng có tác giả cho rằng không nên coi tính sáng tạo là một trong những đặc điểm của áp dụng pháp luật bởi lẽ tính sáng tạo được thể hiện trong nhiều hoạt động, ví dụ, trong quá trình xây dựng pháp luật cũng cần có tính sáng tạo của người xây dựng, trong quá trình học tập cũng cần có tính sáng tạo của người học… Tôi ủng hộ quan điểm cho rằng không nên coi tính sáng tạo là một trong những đặc điểm riêng có của áp dụng pháp luật (mặc dù biểu hiện của tính sáng tạo trong quá trình áp dụng pháp luật khác với biểu hiện của tính sáng tạo trong các hoạt động khác). Nếu như trong trường hợp trên, phải nhờ hoạt động áp dụng pháp luật mới làm phát sinh một quan hệ pháp luật cụ thể thì trường hợp này khác ở chỗ một quan hệ pháp luật cụ thể đã phát sinh, các bên chủ thể đã có quyền và nghĩa vụ pháp lý đối với nhau, nhưng một trong các bên hoặc tất cả các bên không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ các nghĩa vụ pháp lý của mình nên dẫn đến tranh chấp mà họ không tự giải quyết được với nhau và yêu cầu có sự can thiệp của một chủ thể có thẩm quyền.
Chính vì lẽ đó, tham gia qui trình áp dụng pháp luật luôn luôn có mặt chủ thể nhân danh nhà nước hoặc được phép sử dụng quyền lực nhà nước, chủ thể này trực tiếp tiến hành hoạt động áp dụng pháp luật, có vai trò quyết định trong quá trình áp dụng pháp luật và là chủ thể có quyền đưa ra quyết định áp dụng pháp luật để giải quyết vụ việc. - Qui trình áp dụng pháp luật có thể được nhận diện theo từng lĩnh vực điều chỉnh pháp luật, chẳng hạn như qui trình áp dụng pháp luật dân sự trong việc thừa nhận, bảo vệ quyền sở hữu tài sản của chủ sở hữu, trong việc giải quyết các tranh chấp dân sự; qui trình áp dụng pháp luật đất đai trong việc cấp giấy chứng nhận Quyền sử dụng đất cho người sử dụng đất, qui trình áp dụng pháp luật lao động trong việc tuyển dụng lao động, trong việc tăng lương hoặc xử lý kỷ luật đối với người lao động.v.v.
Ví dụ, nội dung bản án dân sự gồm các quyết định của tòa án về từng vấn đề phải giải quyết trong vụ án, về án phí và quyền kháng cáo đối với bản án13; nội dung quyết định xử phạt vi phạm hành chớnh phải ghi rừ hỡnh thức xử phạt chớnh, hỡnh thức xử phạt bổ sung (nếu cú), thời hạn, nơi thi hành quyết định xử phạt, quyền khiếu nại, khởi kiện đối với quyết định xử phạt hành chớnh, quyết định cũng ghi rừ cỏ nhõn, tổ chức bị xử phạt nếu không tự nguyện chấp hành thì bị cưỡng chế thi hành14. Chẳng hạn, căn cứ quyết định thanh tra, cơ quan có thẩm quyền có thể xác định được cơ quan thanh tra đã tiến hành hoạt động thanh tra đúng thủ tục, đúng thời hạn, đúng phạm vi thanh tra hay không; căn cứ quyết định giải quyết khiếu nại, cơ quan có thẩm quyền có thể kiểm tra, giám sát được hoạt động khôi phục các quyền và lợi ích chính đáng của người khiếu nại đã bị xâm hại bởi quyết định hành chính bị khiếu nại hay kiểm tra, giám sát hoạt động giải quyết khiếu nại lần hai, kiểm tra hoạt động xét xử vụ án hành chính trong trường hợp người khiếu nại khiếu nại tiếp hay kiện ra tòa hành chính.
Nếu như áp dụng pháp luật là hoạt động giải quyết các vụ việc thực tế, cụ thể trên cơ sở quy pháp pháp luật trực tiếp điều chỉnh vụ việc đó nhằm cá biệt hoá quy phạm pháp luật đó vào trường hợp cụ thể, đối với các cá nhân, tổ chức cụ thể thì áp dụng pháp luật tương tự lại là hoạt động giải quyết các vụ việc thực tế, cụ thể khi trong hệ thống pháp luật không có quy phạm pháp luật nào trực tiếp điều chỉnh vụ việc đó, tức là không có khuôn mẫu trực tiếp do nhà nước quy định cho việc giải quyết vụ việc đó. Áp dụng pháp luật tương tự là hoạt động rất cần thiết trong cuộc sống nhằm khắc phục tất cả các chỗ trống của pháp luật, để điều chỉnh cụ thể đối với tất cả các quan hệ xã hội cần điều chỉnh bằng pháp luật nhưng lại chưa có pháp luật để điều chỉnh, bất kể đó là trường hợp chưa có nhu cầu điều chỉnh khi ban hành pháp luật (tức là khi đó quan hệ xã hội chưa xuất hiện) hay trường hợp cần được điều chỉnh nhưng những người ban hành pháp luật chưa nhận thức ra được hay quan hệ xã hội đó chỉ là ngoại lệ, bất thường, chỉ xảy ra một vài lần trong cuộc sống.
Bên cạnh hình thức áp dụng trên trong thực tế còn có trường hợp có vụ việc có tính chất pháp lý xảy ra, có liên quan trực tiếp tới việc bảo vệ lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân cần phải được giải quyết song trong hệ thống pháp luật không có quy phạm pháp luật nào trực tiếp điều chỉnh vụ việc đó và cũng không có quy phạm pháp luật điều chỉnh vụ việc khác có nội dung tương tự như vậy. Còn điều kiện thứ hai thì khác, cụ thể là chủ thể có thẩm quyền áp dụng phải xác định được một cách chắc chắn rằng trong hệ thống pháp luật không có quy phạm pháp luật nào trực tiếp điều chỉnh vụ việc đó (bởi vì nếu có thì đương nhiên phải áp dụng pháp luật) và cũng không có quy phạm pháp luật nào điều chỉnh vụ việc khác có nội dung tương tự như vậy (vì nếu có thì phải áp dụng tương tự quy phạm pháp luật).
Thứ ba, trường hợp người phạm tội có sự lầm tưởng và sự lầm tưởng này là có căn cứ (được chứng minh qua các biểu hiện trước, trong và sau khi phạm tội, cũng như các biểu hiện bên ngoài khác của nạn nhân hoặc quan hệ giữa người phạm tội với nạn nhân hay hoàn cảnh xảy ra sự việc..) thì áp dụng tình tiết định khung tăng nặng "giết phụ nữ mà biết là có thai" theo ý thức chủ quan. Cụ thể là: 1) Thực tế khách quan (đối tượng bị giết) là phụ nữ có thai, nhưng ý thức chủ quan của người phạm tội lại lầm tưởng là không có thai thì người phạm tội không phải chịu trách nhiệm hình sự về tình tiết định khung tăng nặng này; 2) Thực tế khách quan (đối tượng bị giết) không phải là phụ nữ có thai, nhưng ý thức chủ quan của người phạm tội lại lầm tưởng là phụ nữ có thai và mong muốn gây ra cái chết cho họ thì người phạm tội vẫn phải chịu trách nhiệm hình sự về tình tiết định khung tăng nặng "giết phụ nữ mà biết là có thai". Thứ tư, nếu người phạm tội cố tỡnh khụng khai rừ ý thức chủ quan của mình và sự lầm tưởng là không có căn cứ thì chia làm hai trường hợp: 1) Nếu xác định thực tế đối tượng bị giết là phụ nữ có thai thì người phạm tội phải chịu trách nhiệm hình sự về tình tiết định khung tăng nặng "giết phụ nữ mà biết là có thai"; 2) Nếu xác định thực tế đối tượng bị giết không phải là phụ nữ có thai thì người phạm tội không phải chịu trách nhiệm hình sự về tình tiết định khung tăng nặng này. Quan điểm thứ nhất cho rằng, giết ông nội, bà nội, ông ngoại, bà ngoại, cha đẻ, mẹ đẻ, cha nuôi, mẹ nuôi của mình hay của vợ hoặc của chồng đều bị áp dụng tình tiết định khung tăng nặng giết ông, bà, cha, mẹ của mình. Bởi lẽ, đã là ông, bà, cha, mẹ thì dù là ông nội, bà nội, ông ngoại, bà ngoại, cha đẻ, mẹ đẻ, cha nuôi, mẹ nuôi của mình hay của vợ hoặc của chồng cũng cần phải được kính trọng và biết ơn. Do đó, người nào giết ông nội, bà nội, ông ngoại, bà ngoại, cha đẻ, mẹ đẻ, cha nuôi, mẹ nuôi của mình hay của vợ hoặc của chồng đều phải bị trừng trị nghiêm khắc. Quan điểm này đã được thể hiện ngay từ thời phong kiến. Việc Bộ luật hình sự năm 1999 bổ sung tình tiết định khung tăng nặng giết ông,. Văn hoá - Thông tin, thành phố Hồ Chí Minh, tr. cũng như nhằm trừng trị nghiêm khắc những người đã giết hại chính ông, bà, cha, mẹ của mình. Quan điểm thứ hai cho rằng, chỉ áp dụng tình tiết định khung tăng nặng này trong trường hợp người phạm tội giết ông nội, bà nội, ông ngoại, bà ngoại, cha đẻ, mẹ đẻ, cha nuôi, mẹ nuôi của mình, còn giết ông nội, bà nội, ông ngoại, bà ngoại, cha đẻ, mẹ đẻ, cha nuôi, mẹ nuôi của vợ hay của chồng thì không bị áp dụng tình tiết giết ông, bà, cha, mẹ của mình. Quan điểm thứ ba lại cho rằng, chỉ áp dụng tình tiết định khung tăng nặng giết ông, bà, cha, mẹ của mình trong trường hợp người phạm tội giết ông nội, bà nội, ông ngoại, bà ngoại, cha đẻ, mẹ đẻ của mình, còn giết cha nuôi, mẹ nuôi của mình cũng không bị áp dụng tình tiết định khung tăng nặng này. Trong ba quan điểm trên, chúng tôi ủng hộ quan điểm thứ ba. Sở dĩ như vậy là vì: 1) Hành vi giết ông, bà, cha, mẹ của mình đã làm tăng đáng kể mức độ lỗi của người phạm tội so với trường hợp giết người thông thường. Để việc áp dụng tình tiết định khung tăng nặng "giết nhiều người" được dễ dàng và thống nhất, các cơ quan có thẩm quyền cần ban hành văn bản hướng dẫn theo hướng: Vì tình tiết định khung tăng nặng "giết nhiều người" là tình tiết đòi hỏi hai dấu hiệu: dấu hiệu lỗi (cố ý) và dấu hiệu hậu quả (chết nhiều người) cho nên, chỉ áp dụng tình tiết định khung tăng nặng này khi thoả mãn hai điều kiện: 1) Về chủ quan: người phạm tội cố ý (trực tiếp hoặc gián tiếp) với hậu quả chết nhiều người và 2) Về khách quan: đã có từ hai người chết trở lên. Nếu hậu quả này chưa xảy ra thì không áp dụng tình tiết định khung tăng nặng "giết nhiều người". Bởi vì, tính nguy hiểm cho xã hội của hành vi giết người trong trường hợp này tăng không đáng kể so với trường hợp giết người thông thường. - Giết người bằng phương pháp có khả năng làm chết nhiều người là trường hợp người phạm tội đã sử dụng những công cụ, phương tiện hoặc thủ đoạn phạm tội có khả năng làm chết từ hai người trở lên như: ném lựu đạn vào chỗ đông người; cho thuốc độc vào bể nước công cộng; bắn súng vào tàu, xe, ca nô khi đang có nhiều người ở trên.. Giết người bằng phương pháp có khả năng làm chết nhiều người không những đe doạ gây ra hậu quả chết nhiều người mà còn thể hiện mức độ tàn ác của hành vi phạm tội. Khi giải quyết các vụ án giết người liên quan đến tình tiết định khung tăng nặng "giết nhiều người" và "giết người bằng phương pháp có khả năng làm chết nhiều người" các cơ quan điều tra, truy tố, xét xử vẫn còn không ít quan điểm bất đồng, thậm chí nhiều trường hợp còn không biết là phải áp dụng tình tiết định khung tăng nặng nào hay phải áp dụng cả hai.. Để áp dụng pháp luật thống nhất, tránh hậu quả đáng tiếc có thể xảy ra, có quan điểm cho rằng, những trường hợp giết người liên quan đến tình tiết định khung tăng nặng "giết nhiều người" và "giết người bằng phương pháp có khả năng làm chết nhiều người" nên giải quyết theo hướng sau đây:. Quan điểm thứ nhất cho rằng: 1) Nếu có căn cứ chứng minh người phạm tội cố ý trực tiếp giết nhiều người bằng cách sử dụng công cụ, phương tiện hay thủ đoạn mà trong hoàn cảnh cụ thể việc sử dụng công cụ, phương tiện hay thủ đoạn đó: a) Đã làm chết nhiều người, nhưng không có khả năng làm chết thêm nhiều người khác thì chỉ áp dụng tình tiết "giết nhiều người"; không áp dụng tình tiết "giết người bằng phương pháp có khả năng làm chết nhiều người" vì khả năng này đã không còn tồn tại trên thực tế; b) Đã làm chết nhiều người và còn có khả năng làm chết thêm nhiều người khác thì phải áp dụng cả hai tình tiết "giết nhiều người" và "giết người bằng phương pháp có khả năng làm chết nhiều người"; c) Chưa làm chết người nào hoặc mới làm chết một người và không có khả năng làm chết (thêm) nhiều người khác thì chỉ áp dụng tình tiết. 2) Nếu có căn cứ chứng minh người phạm tội cố ý gián tiếp giết nhiều người bằng cách sử dụng công cụ, phương tiện hay thủ đoạn mà trong hoàn cảnh cụ thể việc sử dụng công cụ, phương tiện hay thủ đoạn đó: a) Đã làm chết nhiều người, nhưng không có khả năng làm chết thêm nhiều người khác thì chỉ áp dụng tình tiết "giết nhiều người", không áp dụng tình tiết "giết người bằng phương pháp có khả năng làm chết nhiều người" vì khả năng này đã không còn tồn tại trên thực tế; b) Đã làm chết nhiều người và còn có khả năng làm chết thêm nhiều người khác thì phải áp dụng cả hai tình tiết "giết nhiều người" và "giết người bằng phương pháp có khả năng làm chết nhiều người"; c) Chưa làm chết người nào hoặc tuy đã làm chết một người, nhưng không có khả năng làm chết thêm nhiều người khác thì không áp dụng cả hai tình tiết "giết nhiều người" và "giết người bằng phương pháp có khả năng làm chết nhiều người" vì cố ý gián tiếp giết nhiều người, hậu quả xảy ra đến đâu thì người phạm tội chỉ phải chịu trách nhiệm đến đó; d) Chưa làm chết người nào hoặc mới làm chết một người, nhưng có khả năng làm chết thêm nhiều người khác thì chỉ áp dụng tình tiết "giết người bằng phương pháp có khả năng làm chết nhiều người".
- Đối với qui phạm tuỳ nghi (qui phạm hướng dẫn, qui phạm lựa chọn), khi áp dụng thì có thể lựa chọn qui định phù hợp với mỗi loại quan hệ cụ thể để áp dụng. - Qui phạm định nghĩa không được áp dụng một cách trực tiếp như các qui phạm mệnh lệnh và tuỳ nghi, nhưng có gía trị trong việc xác định phạm vi, tính chất và đặc điểm của quan hệ để từ đó có căn cứ xác định chuẩn xác qui phạm cần được áp dụng, tránh sự nhầm lẫn hoặc áp dụng sai qui phạm. * Áp dụng qui định tương tự của luật dân sự. Trong khoa học pháp lý và trong thực tiễn xét xử đều đề cập đến và đều xảy ra trường hợp không có qui phạm pháp luật dân sự để áp dụng trực tiếp vào việc giải quyết vụ việc thì có thể áp dụng quy phạm tương tự hay áp dụng tương tự quy phạm pháp luật để giải quyết. Việc áp dụng quy phạm tương tự của luật dân sự có những nguyên nhân, điều kiện và hậu quả nhất định. a) Nguyên nhân: Đã như một qui luật của sự phát triển xã hội, trình độ lập pháp không khi nào theo kịp các quan hệ xã hội phát sinh ngày một đa dạng, phong phú. Về thực chất, pháp luật bao giờ cũng bắt nguồn từ cuộc sống hiện thực, từ những phong tục, tập quán, từ những qui tắc xã hội và dựa vào đó pháp luật được ban hành. Như vậy, xét về trình tự thì pháp luật bao giờ cũng xuất phát từ đời sống hiện thực, trở lại điều chỉnh các quan hệ hiện thực khách quan đó trong xã hội. Vì vậy pháp luật được ban hành muộn hơn so với sự phát sinh của các quan hệ xã hội hiện thực là một qui luật tất yếu. Tuy nhiên, sự phù hợp và hoàn thiện nội dung của pháp luật nói chung và của pháp luật dân sự nói riêng để. nhằm điều chỉnh có hiệu quả các quan hệ về tài sản và nhân thân trong xã hội là mục đích của cơ quan lập pháp. Nhưng thực tế đã cho thấy, trình độ lập pháp nhiều khi không theo kịp các quan hệ xã hội phát sinh ngày một đa dạng, phức tạp hơn. Thêm vào đó, do cơ quan lập pháp không dự liệu được hết và đầy đủ các quan hệ xã hội sẽ phát sinh trong tương lai gần nên sẽ không tránh khỏi trường hợp có vụ việc dân sự mang tính pháp lý cần giải quyết nhưng lại không có qui phạm pháp luật để áp dụng trực tiếp vào việc giải quyết vụ việc đó. Như thế có nghĩa là pháp luật dân sự đã có những lỗ hổng đáng kể cần phải sớm được khắc phục. Trước khi kịp ban hành pháp luật để lấp các lỗ hổng đó thì các chủ thể có thẩm quyền phải giải quyết bằng cách áp dụng quy định tương tự của pháp luật dân sự. b) Điều kiện: Áp dụng quy định tương tự của pháp luật dân sự là một biện pháp khắc phục những hạn chế và tình trạng chưa thật đầy đủ của những qui định pháp luật điều chỉnh các quan hệ nhân thân và tài sản trong xã hội thuộc đối tượng điều chỉnh của luật dân sự. Người bị kết án về hành vi xâm phạm tính mạng, sức khoẻ hoặc về hành vi ngược đãi nghiêm trọng, hành hạ người để lại di sản; người bị kết án về hành vi cố ý xâm phạm tính mạng người thừa kế khác nhằm hưởng một phần hoặc toàn bộ phần di sản mà người thừa kế đó có quyền hưởng; người có hành vi lừa dối, cưỡng ép hoặc ngăn cản người để lại di sản trong việc lập di chúc, giả mạo di chúc…; người vi phạm nghiêm trọng nghĩa vụ nuôi dưỡng người để lại di sản (Điều 643 Bộ luật dân sự năm 2005)…Như vậy, cháu được thừa kế theo pháp luật tại hàng thừa kế thứ hai nhận di sản của ông nội, bà nội, ông ngoại, bà ngoại trong trường hợp bố hoặc mẹ của cháu cùng những người thừa kế khác tại hàng thừa kế thứ nhất đều không có quyền hưởng di sản do đều bị tước quyền thừa kế (toà án tước), đều bị truất quyền hưởng di sản (người lập di chúc truất), hoặc đều từ chối hợp pháp quyền nhận di sản (Điều 642 Bộ luật dân sự năm 2005).
Việc nhận thức xác đáng qui định trên có ý nghĩa thực tiễn quan trọng trong việc củng cố pháp luật hôn nhân và gia đình, đồng thời góp phần truyền bá ý thức tuân theo pháp luật trong nhân dân của một đất nước đã trải qua những năm trường kỳ kháng chiến đầy hy sinh, mất mát và đã giành được độc lập, tự do và thống nhất đất nước… Vì thế, việc chia tài sản thừa kế trong trường hợp này phải dựa trên cơ sở xác định tài sản của ông A trong từng cặp quan hệ với bà B và bà Q. Pháp luật cần quy định cụ thể hơn về cách xác định thẩm quyền , thủ tục và thời gian áp dụng các biện pháp xử phạt cũng như đảm bảo tính khả thi của các biện pháp xử phạt, các biện pháp cưỡng chế thi hành quyết định xử phạt, có như vậy mới đảm bảo được tính nghiêm minh của pháp luật, đảm bảo nguyên tắc pháp chế trong quản lý hành chính nhà nước cũng như đảm bảo cho hoạt động áp dụng pháp luật trong xử lý vi phạm hành chính được thực hiện có hiệu quả và khả thi trong thực tiễn.
Theo Điểm b tiểu mục 1.2, mục 1 Nghị quyết 05/2003/NQ – HĐTP thì, vụ tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại tuy các bên có thoả thuận trọng tài nhưng thuộc thẩm quyền của Toà án nhân dân trong trường hợp: “Khi được nguyên đơn cho biết bằng văn bản sẽ khởi kiện yêu cầu toà án giải quyết hoặc khi được toà án thông báo về việc nguyên đơn đã nộp đơn kiện yêu cầu toà án giải quyết vụ tranh chấp mà trong thời hạn bảy ngày làm việc, kể từ ngày nhận được văn bản của nguyên đơn hoặc thông báo của toà án, bị đơn không phản đối (được coi là các bên có thoả thuận) mới lựa chọn toà án giải quyết vụ tranh chấp thay cho thoả thuận trọng tài”. Do đó, Điểm b tiểu mục 1.2, mục 1 Nghị quyết 05/2003/NQ – HĐTP cần sửa là: “Khi được nguyên đơn cho biết bằng văn bản sẽ khởi kiện yêu cầu toà án giải quyết hoặc khi được toà án thông báo về việc nguyên đơn đã nộp đơn kiện yêu cầu toà án giải quyết vụ tranh chấp mà trong thời hạn bảy ngày làm việc, kể từ ngày nhận được văn bản của nguyên đơn hoặc thông báo của toà án, bị đơn đồng ý bằng văn bản (được coi là các bên có thoả thuận) mới lựa chọn toà án giải quyết vụ tranh chấp thay cho thoả thuận trọng tài”. Hiện nay, trong thực tiễn xét xử một số vụ tranh chấp đang gặp vướng mắc khi áp dụng hưóng dẫn hiện hành của Hội đồng thẩm phán về xác định vụ án thuộc thẩm quyền của toà án hay trọng tài thương mại trong trường hợp: sau khi nhận được thông báo của nguyên đơn cho biết bằng văn bản sẽ khởi kiện yêu cầu toà án giải quyết vụ tranh chấp và thông báo của toà án về việc nguyên đơn đã nộp đơn kiện yêu cầu toà án giải quyết tranh chấp mà trước đây trong hợp đồng hai bên đã thoả thuận chọn cơ quan trọng tài giải quyết nếu có xáy ra tranh chấp) nhưng trong thời hạn bảy ngày làm việc kể từ ngày nhận được văn bản của nguyên đơn hoặc thông báo của Toà án bị đơn không có văn bản phản đối mà hết thời hạn nói trên mới có văn bản phản đối; đồng thời có đơn yêu cầu cơ quan trọng tài giải quyết vụ tranh chấp và cơ quan trọng tài đã thụ lý vụ án.
Hiện nay, trong thực tiễn xét xử một số vụ tranh chấp đang gặp vướng mắc khi áp dụng hưóng dẫn hiện hành của Hội đồng thẩm phán về xác định vụ án thuộc thẩm quyền của toà án hay trọng tài thương mại trong trường hợp: sau khi nhận được thông báo của nguyên đơn cho biết bằng văn bản sẽ khởi kiện yêu cầu toà án giải quyết vụ tranh chấp và thông báo của toà án về việc nguyên đơn đã nộp đơn kiện yêu cầu toà án giải quyết tranh chấp mà trước đây trong hợp đồng hai bên đã thoả thuận chọn cơ quan trọng tài giải quyết nếu có xáy ra tranh chấp) nhưng trong thời hạn bảy ngày làm việc kể từ ngày nhận được văn bản của nguyên đơn hoặc thông báo của Toà án bị đơn không có văn bản phản đối mà hết thời hạn nói trên mới có văn bản phản đối; đồng thời có đơn yêu cầu cơ quan trọng tài giải quyết vụ tranh chấp và cơ quan trọng tài đã thụ lý vụ án. Có nhiều nguyên nhân chủ quan, khách quan dẫn đến tình trạng nói trên - tuy nhiên, có thể tóm tắt như sau: một là, do sự chuyển đổi từ quan hệ lao động hành chính, bao cấp (với sự đảm bảo của nhà nước về quyền lợi, chế độ, việc làm.) sang quan hệ lao động thuê mướn trong thị trường (do hai bên thỏa thuận và chịu sự điều tiết của thị trường) nên không thể tránh khỏi có sự hạn chế trong nhận thức về bản chất đích thực của quan hệ hợp đồng dẫn đến sự dè dặt, e ngại khi xác lập và thực hiện quan hệ lao động theo hợp đồng, đặc biệt từ phía người lao động; hai là, do sự triển khai và áp dụng thiếu đồng bộ hệ thống pháp luật lao động, các quy định của Bộ luật lao động còn nhiều bất cập, thiếu tính khả thi làm hạn chế hiệu quả điều chỉnh của luật Lao động.
Thứ hai, trong trường hợp dự án kéo dài nhiều năm và việc thu hồi đất diễn ra ở các thời điểm khác nhau và giá đất trong quá trình thực hiện dự án có sự biến động đáng kể theo xu hướng tăng lên thì để đảm bảo quyền lợi của người bị thu hồi đất, uỷ ban nhân dân cấp huyện có trách nhiệm báo cáo Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh để xây dựng và trình duyệt phương án giá đất mới cho phù hợp với thị trường. Tuy nhiên, người sử dụng đất có được áp dụng theo phương án giá đất mới hay không còn phụ thuộc vào từng điều kiện cụ thể: (i) nếu do biến động về giá đất và quá trình triển khai dự án đầu tư mà sự chậm trễ trong việc giải phóng mặt bằng thuộc về lỗi của các cơ quan nhà nước và tổ chức được giao nhiệm vụ bồi thường, giải phóng mặt bằng thì người sử dụng đất được bồi thường theo phương án gía đất mới; (ii) nếu người sử dụng đất vi phạm các quy định của pháp luật trong việc nhận tiền bồi thường và hỗ trợ thì họ không được bồi thường theo phương án gía đất được phê duyệt mới mà áp dụng giá đất tại thời điểm ra quyết định thu hồi đất; (iii) trong trường hợp người bị thu hồi đất đang sử dụng đất vào mục đích nông nghiệp nhưng sau đó tự ý chuyển sang sử dụng vào mục đích kinh doanh thì không bồi thường theo giá đất kinh doanh; (iv) trong trường hợp người bị thu hồi đất đang sử dụng vào mục đích kinh doanh nhưng tự ý chuyển thành đất phi nông nghiệp là đất ở thì không được bồi thường theo giá đất ở.
Những trường hợp hoàn thuế cơ bản bao gồm: (i) hoàn thuế giá trị gia tăng khi số thuế đầu ra ít hơn số thuế đầu vào hoặc hoàn thuế đầu vào đối với dự án đầu tư chưa phát sinh doanh thu; (ii) hoàn thuế khi số thuế đã nộp trong kỳ tính thuế nhiều hơn số thuế phải nộp; và (iii) hoàn thuế khi sáp nhập, chia, tách, giải thể hoặc phá sản mà có số thuế nộp thừa. Khi quyết định hành chính thuế bao gồm quyết định thu thuế, quyết định xử lý vi phạm pháp luật thuế không được thực hiện, cơ quan quản lý thuế có quyền thực hiện các biện pháp cưỡng chế để quyết định đó phải được thi hành, nhằm đảm bảo tính nghiêm minh của pháp luật, đồng thời bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể có liên quan và lợi ích của nhà nước.
Hạn chế quyền của cha, mẹ đối với con chưa thành niên thực chất là biện pháp chế tài đối với người cha, người mẹ nào vi phạm nghiêm trọng nghĩa vụ trông nom, chăm sóc, nuôi dưỡng, giáo dục con; phá tán tài sản của con hoặc cha, mẹ có lối sống đồi trụy, xúi giục, ép buộc con làm những việc trái pháp luật, trái đạo đức xã hội. Thứ nhất, cần tuyên truyền, vận động để các cá nhân, cơ quan, tổ chức hiểu rừ quy định của phỏp luật hụn nhõn và gia đỡnh về hạn chế quyền của cha, mẹ đối với con chưa thành niên, để các cá nhân, cơ quan, tổ chức tích cực phát hiện những trường hợp vi phạm và yêu cầu cơ quan có thẩm quyền giải quyết, phải đặc biệt nâng cao ý thức trách nhiệm của các thành viên trong gia đình đối với việc bảo vệ quyền và lợi ích của con chưa thành niên.
Mặc dù việc áp dụng pháp luật nước ngoài để giải quyết các vụ việc dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài là một trong những hoạt động diễn ra từ rất lâu và rất phổ biến trên thế giới, và mặc dù pháp luật Việt Nam đã có rất nhiều quy định cho phép áp dụng pháp luật nước ngoài để giải quyết những vụ việc dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài trong những trường hợp nhất định với những nguyên tắc nhất định nhưng đây vẫn là một hoạt động hoàn toàn mới mẻ đối với các tòa án. Mới mẻ ở đây không phải vì thực tế ở Việt Nam không có vụ án nào đòi hỏi phải áp dụng pháp luật nước ngoài để giải quyết, và chúng ta cũng không thể nói rằng trong lĩnh vực này, các quy định của pháp luật đã đi trước thực tiễn, mà thực tế là việc các tòa án, trọng tài Việt Nam áp dụng pháp luật nước ngoài trong quá trình giải quyết một vụ án là rất hãn hữu, do đó, việc tích lũy kinh nghiệm hoạt động áp dụng pháp luật nước ngoài để giải quyết vụ việc dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài là hoàn toàn chưa có.
Hiện nay, xuất phát từ tầm quan trọng của quyền tự do lựa chọn pháp luật áp dụng trong các giao dịch mang tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài, cho nên pháp luật quốc tế và pháp luật của nhiều quốc gia đã thừa nhận quyền lựa chọn pháp luật của các bên chủ thể tham gia hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế và ngày càng quan tâm hơn đến vấn đề này nhằm thúc đẩy hơn nữa giao dịch thương mại quốc tế phát triển, góp phần bảo đảm một cách tốt nhất quyền và lợi ích của các bên chủ thể tham gia giao dịch thương mại quốc tế. Trong trường hợp một quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài không được điều chỉnh bằng quy phạm thực chất thống nhất và lại cũng không có quy phạm xung đột chỉ dẫn chọn pháp luật của nước này hay pháp luật của nước khác, thì việc áp dụng pháp luật nước ngoài có thể xảy ra theo nguyên tắc: “áp dụng tập quán quốc tế hoặc pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội tương tự”; phù hợp với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật cũng như đường lối, chính sách đối ngoại của một nhà nước.
Chính vì vậy, đối với hành vi thực hiện pháp luật, có trường hợp đòi hỏi chủ thể phải nhận thức được cả mặt thực tế, cả ý nghĩa xã hội của hành vi, tức là đòi hỏi họ phải nhận thức được tại sao cần phải xử sự như vậy; tác động của hành vi đó đến đời sống xã hội là gì; sự đồng tình, khuyến khích hay lên án, ngăn cấm từ phía xã hội ra sao; mục đích, ý nghĩa xã hội trong qui định mà pháp luật đặt ra như thế nào… Hành vi bầu cử, hành vi kí hợp đồng, hành vi kết hôn chẳng hạn, để thực hiện hành vi này, đòi hỏi chủ thể phải nhận thức được một cách sâu sắc ý nghĩa xã hội trong hành vi của mình. Bên cạnh đó, đối với những hành vi đơn giản, dễ thực hiện, có tính chất đời thường, hàng ngày như hành vi bỏ rác đúng nơi qui định, hành vi dừng lại khi gặp đèn đỏ…, ngay trong bản thõn hành vi đó thể hiện rừ yờu cầu, đũi hỏi của nhà nước (phải làm như thế nào) thì để thực hiện nó chỉ đòi hỏi chủ thể phải nhận thức được mặt thực tế của hành vi, mà không đặt ra vấn đề chủ thể phải nhận thức được ý nghĩa xã hội trong hành vi của mình, tức là không yêu cầu chủ thể phải biết tại sao phải làm như vậy.
Bởi lẽ, pháp luật qui định quyền cho các chủ thể nhưng có rất nhiều quyền bản thân chủ thể không thể tự mình thực hiện được, đối với trường hợp pháp luật qui định nghĩa vụ cho các chủ thể thì nhiều trường hợp chủ thể tìm cách trốn tránh vì cho rằng nếu thực hiện sẽ có tính chất bất lợi đối với chính mình; tương tự như vậy, đối với các chủ thể vi phạm pháp luật, nhiều trường hợp họ tìm cách trốn tránh sự trừng phạt của pháp luật. Đó là trường hợp khi chủ thể có quyền nhưng không tự thực hiện được quyền, do vậy cần có hoạt động áp dụng pháp luật của chủ thể có thẩm quyền, khi xẩy ra tranh chấp về quyền và nghĩa vụ pháp lí giữa các bên mà bản thân các bên không tự giải quyết được, cần đến một sự can thiệp của chủ thể khác có thẩm quyền… Như trên đã phân tích, tính chất đơn phương trong hoạt động áp dụng pháp luật không phải được thể hiện ở “sáng kiến” tiến hành hoạt động áp dụng pháp luật, mà thể hiện ở quyết định áp dụng pháp luật.
Áp dụng qui định nào của pháp luật, áp dụng như thế nào, quyền, nghĩa vụ hay trách nhiệm pháp lí của đối tượng cần áp dụng pháp luật ra sao hoàn toàn dựa trên ý chí chủ quan, niềm tin nội tâm của chủ thể tiến hành hoạt động áp dụng pháp luật mà không phụ thuộc vào ý chí của đối tượng cần áp dụng pháp luật. Trong đó, áp dụng tương tự qui phạm pháp luật là giải quyết một vụ việc cụ thể bằng cách áp dụng qui phạm pháp luật được dự liệu trực tiếp cho vụ việc khác có nội dung tương tự với vụ việc đang cần giải quyết; áp dụng tương tự pháp luật là giải quyết vụ việc cụ thể bằng cách áp dụng những nguyên tắc chung của pháp luật, ý thức pháp luật…(dựa vào sự công bằng và lẽ phải mà giải quyết).
Qui trình truy cứu trách nhiệm pháp lý là các bước tiến hành tố tụng bao gồm nhiều hoạt động do các chủ thể có thẩm quyền tiến hành nhằm cá biệt hoá chế tài pháp luật, áp dụng các biện pháp trừng phạt đối với chủ thể vi phạm pháp luật. Qui trình cá thể hóa quyền, nghĩa vụ pháp lý có sự khác biệt với qui trình truy cứu trách nhiệm pháp lý là nó không liên quan đến vi phạm pháp luật mà đơn thuần chỉ xác định nội dung, phạm vi quyền và nghĩa vụ pháp lý cho các chủ thể tham gia quan hệ pháp luật mà thôi.
+ Các điều kiện đảm bảo cần thiết cho qui trình áp dụng pháp luật: áp dụng pháp luật luật cũng không đạt được hiệu quả nếu thiếu đi các đìều kiện đảm bảo cần thiết cho toàn bộ quá trình này. Chẳng hạn, các đảm bảo đối với qui trình áp dụng pháp luật trong lĩnh vực xét xử các vụ án hoàn toàn khác với các đảm bảo đối với qui trình áp dụng pháp luật trong lĩnh vực cấp giấy phép kinh doanh.
Như vậy, văn bản áp dụng pháp luật là văn bản do các cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân có thẩm quyền áp dụng pháp luật ban hành theo trình tự, thủ tục, tên gọi luật định, chứa đựng các mệnh lệnh pháp lý cá biệt hoặc xác định rừ quyền và nghĩa vụ phỏp lý cụ thể hoặc cỏc hỡnh thức khen thưởng cụ thể hoặc các biện pháp cưỡng chế nhà nước cụ thể đối với các chủ thể cụ thể và. Để các quyết định áp dụng pháp luật được các chủ thể có liên quan tôn trọng thực hiện cần chuẩn bị tốt các điều kiện thiết yếu để các chủ thể đó có khả năng thực hiện quyền, nghĩa vụ pháp lý cũng như trách nhiệm và trách nhiệm pháp lý của họ như: các điều kiện về kỹ thuật, pháp lý, tổ chức, xã hội và tư tưởng…v.v.
Đồng thời quyết định áp dụng pháp luật được đề cập ở đây không đồng nghĩa với loại văn bản mang tên quyết định được ban hành để áp dụng pháp luật như quyết định tuyển dụng, quyết định bổ nhiệm công chức, quyết định giải quyết khiếu nại… Mặc dù các quyết định nói trên cũng là quyết định áp dụng pháp luật nhưng đó chỉ là một hình thức biểu hiện trong khi quyết định áp dụng pháp luật được biểu hiện bằng nhiều hình thức khác nữa như nghị quyết (nghị quyết áp dụng pháp luật của Quốc hội, Ủy ban thường vụ Quốc hội, Hội đồng nhân dân), lệnh (của Chủ tịch nước, của cơ quan tiến hành tố tụng hình sự), nghị định, bản án… Với phạm vi xem xét như vậy, quyết định áp dụng pháp luật được hiểu là loại quyết định do cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân có thẩm quyền áp dụng pháp luật ban hành theo hình thức, thủ tục do pháp luật quy định, nhằm cụ thể hóa các quy phạm pháp luật thành mệnh lệnh pháp luật áp. Chẳng hạn, để áp dụng hình phạt tù giam đối với một cá nhân thì quyết định cần ban hành là bản án và bản án này phải được ban hành theo thủ tục được quy định trong Bộ luật tố tụng hình sự; để quyết định thanh tra việc thực hiện pháp luật của một đơn vị thì quyết định cần ban hành là quyết định thanh tra và quyết định này được ban hành theo thủ tục quy định trong Luật thanh tra… Những trường hợp quyết định áp dụng pháp luật ban hành không đúng hình thức có thể gây hiểu lầm về nội dung, tính chất vụ việc, ban hành không đúng thủ tục có thể làm cho nội dung quyết định không chính xác, thiếu khách quan nên không ít trường hợp quyết định áp dụng pháp luật được ban hành không đúng thủ tục, không có hiệu lực pháp lí.
Để đưa ra quyết định cụ thể, người có thẩm quyền phải cân nhắc một cách khách quan, toàn diện mọi khía cạnh của vấn đề như xem xét việc cho phép tiếp tục nuôi hổ tại các cơ sở tư nhân, nuôi tại vườn thú, đưa trở lại môi trường thiên nhiên hoang dã có những thuận lợi, khó khăn gì, có những lợi ích hoặc nguy cơ gì cho chính đàn hổ, cho xã hội và môi sinh, cân nhắc các lợi ích trước mắt và lâu dài của từng giải pháp có thể áp dụng, mức độ tranh thủ ý kiến của các tổ chức quốc tế với việc giải quyết vấn đề nội bộ, tác động của quyết định giải quyết vụ việc đến việc ngăn chặn săn bắt, mua bán trái phép động vật quí hiếm, khả năng tạo tiền lệ khó giải quyết cho các trường hợp tương tự về sau… Ở đây, các yếu tố tự nhiên, xã hội, thậm chí cả yếu tố chính trị đều ảnh hưởng đến nội dung của quyết định áp dụng, đều cần được quan tâm thích đáng. Nếu người áp dụng pháp luật tuyệt đối hóa vai trò là chủ thể quản lí xã hội của nhà nước và pháp luật là phương tiện để nhà nước thực hiện sự quản lí mà không thấy rằng nhà nước ra đời và tồn tại đều không có mục đích tự thân, tất cả là vì xã hội, thì khi ban hành quyết định thành lập, bãi bỏ một cơ quan nhà nước nào đó sẽ không tính đến khả năng đem đến những tác động tích cực của nó đối xã hội một cách đầy đủ, hoặc khi ban hành quyết định giải quyết khiếu nại thì sẽ có xu hướng coi nhẹ lợi ích của người khiếu nại, thiên lệch có khi thái quá lợi ích của người bị khiếu nại (đại diện cho nhà nước).
Thêm nữa, trong tất cả các trường hợp người phải thi hành nghĩa vụ trong quyết định áp dụng pháp luật là các tổ chức, cá nhân không nắm giữ quyền lực nhà nước thì pháp luật đều quy định rất chi tiết về thẩm quyền áp dụng cưỡng chế, thời điểm cơ quan có thẩm quyền bắt đầu được cưỡng chế, các biện pháp cưỡng chế được áp dụng để thi hành quyết định, còn trong trường hợp người phải thực hiện nghĩa vụ là cơ quan nhà nước thì chỉ có những quy định về trách nhiệm công vụ chung chung. Những quy định của pháp luật về quyền khiếu nại, tố cáo, quyền khởi kiện, quyền kháng cáo của cá nhân, tổ chức đối với các hành vi vi phạm pháp luật, đối với các quyết định hành chính, hành vi hành chính, các bản án… ngày càng được quy định đầy đủ và thuận lợi cho việc thực hiện; cơ chế giải quyết các tranh chấp hành chính, dân sự, kinh tế, lao động, giải quyết các vụ án hình sự ngày càng hoàn thiện đã góp phần nâng cao chất lượng các quyết định áp dụng pháp luật trên thực tế.
Tương tự về pháp luật (áp dụng pháp luật tương tự) khác với áp dụng đạo luật tương tự ở chỗ khi khả năng áp dụng một quy phạm ở cùng một ngành và thậm chí ở ngành luật khác vẫn không có, thì phải vận dụng các quy tắc và nguyên tắc chung của pháp luật để giải quyết tình huống pháp lý cụ thể mà vẫn không ảnh hưởng đến việc giải quyết đó115. Nó cần thiết không chỉ cho riêng một quốc gia nào vì với điều kiện phức tạp và đầy biến động của đời sống xã hội thì khó có hệ thống pháp luật của quốc gia nào đủ khả năng điều chỉnh tất cả các quan hệ xã hội cần điều chỉnh bằng pháp luật, kể cả khi có trình độ phát triển tương đối cao.
Từ khi Bộ luật hình sự năm 1985 có hiệu lực, việc áp dụng tương tự quy phạm pháp luật trong lĩnh vực hình sự ở nước ta đã chấm dứt, vì Điều 2 Bộ luật hình sự năm 1985 quy định: “Chỉ người nào phạm một tội đã được Luật hình sự quy định mới phải chịu trách nhiệm hình sự”, và Điều 8 Bộ luật này quy định: “Tội phạm là hành vi nguy hiểm cho xã hội dược quy định trong Bộ luật hình sự, do người có năng lực trách nhiệm hình sự thực hiện một cách cố ý hoặc vô ý, xâm phạm độc lập, chủ quyền, thống nhất, toàn vẹn lãnh thổ của Tổ quốc, xâm phạm chế độ Nhà nước xã hội chủ nghĩa, chế độ kinh tế và sở hữu xã hội chủ nghĩa, xâm phạm tính mạng, sức khoẻ, danh dự, nhân phẩm, tự do, tài sản, quyền và lợi ích hợp pháp khác của công dân, xâm phạm những lĩnh vực khác của trật tự pháp luật xã hội chủ nghĩa”. Còn điều kiện thứ hai thì khác, cụ thể là chủ thể có thẩm quyền áp dụng phải xác định được một cách chắc chắn rằng trong hệ thống pháp luật không có quy phạm pháp luật nào trực tiếp điều chỉnh vụ việc đó (bởi vì nếu có thì đương nhiên phải áp dụng pháp luật) và cũng không có quy phạm pháp luật nào điều chỉnh vụ việc khác có nội dung tương tự như vậy (vì nếu có thì phải áp dụng tương tự quy phạm pháp luật). Nói chung, sự phân định thành hai hình thức áp dụng pháp luật tương tự như trên dường như chủ yếu có ý nghĩa về mặt lý luận và chỉ được đề cập đến trong khoa học pháp lý, còn trong pháp luật thực định của nước ta thì không có sự phân định này. Cụ thể, trong pháp luật dân sự Việt Nam, hai cụm từ “áp dụng quy định tương tự của pháp luật” và “áp dụng tương tự pháp luật” được dựng đồng nghĩa với nhau. Điều này được thể hiện rừ trong việc đặt tờn hai điều luật đề cập đến vấn đề này trong hai bộ luật dân sự của nước ta. Hai điều luật trên không chỉ quy định về việc áp dụng tương tự quy phạm pháp luật mà còn quy định về việc áp dụng tập quán trong quá trình giải quyết các vụ việc thực tế của các chủ thể có thẩm quyền. Theo các quy định này thì có thể thấy, khi giải quyết các vụ việc pháp lý cụ thể, các chủ thể có thẩm quyền chủ yếu áp dụng quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật, bên cạnh đó, họ còn có thể áp dụng tập quán và áp dụng pháp luật tương tự. quán nào được các chủ thể có thẩm quyền áp dụng vào việc giải quyết các vụ việc thực tế thì sẽ trở thành tập quán pháp - một trong các hình thức cơ bản của pháp luật. ÁP DỤNG PHÁP LUẬT TRONG LĨNH VỰC HÌNH SỰ TS. Đỗ Đức Hồng Hà Khoa Luật hình sự. Áp dụng pháp luật trong lĩnh vực hình sự là một hoạt động được các cơ quan tiến hành tố tụng thực hiện một cách thường xuyên mỗi khi có hành vi phạm tội xảy ra. Tuy nhiên, thực tiễn áp dụng pháp luật trong lĩnh vực hình sự ở Việt Nam trong những năm gần đây cho thấy, hoạt động này vẫn còn không ít hạn chế, sai sót, vướng mắc cần khắc phục. Nguyên nhân của những hạn chế, sai sót, vướng mắc này bao gồm cả khách quan và chủ quan. Trong phạm vi bài viết của mình, chúng tôi chỉ xin: 1) Trình bày những hạn chế, sai sót, vướng mắc trong hoạt động áp dụng pháp luật hình sự khi định tội danh và quyết định hình phạt đối với các tội phạm nguy hiểm và phổ biến - các tội xâm phạm tính mạng của con người; 2) Phân tích nguyên nhân khách quan (từ những qui định của pháp luật hình sự) và nguyên nhân chủ quan (từ sự hiểu biết những qui định đó của người áp dụng pháp luật hình sự) và đưa ra phương hướng khắc phục.
Một người chỉ phải chịu trách nhiệm hình sự về hậu quả nguy hiểm cho xã hội (hậu quả chết người) nếu hậu quả nguy hiểm đó do chính hành vi khách quan của họ gây ra. Hành vi khách quan của các tội xâm phạm tính mạng của con người được coi là nguyên nhân gây ra hậu quả chết người nếu thoả mãn ba điều kiện: 1) Hành vi khách quan của các tội xâm phạm tính mạng của con người xảy ra trước hậu quả về mặt thời gian. 2) Hành vi khách quan của các tội xâm phạm tính mạng của con người độc lập hoặc trong mối liên hệ tổng hợp với một hay nhiều hiện tượng khác phải chứa đựng khả năng thực tế làm phát sinh hậu quả chết người. Khả năng này chính là khả năng trực tiếp làm biến đổi tình trạng bình thường của đối tượng tác động của tội phạm - con người đang sống. Ví dụ: khả năng gây chết người của hành động dùng dao sắc nhọn đâm vào ngực nạn nhân hay của không hành động không cho trẻ sơ sinh ăn, uống.. 3) Hậu quả chết người xảy ra phải đúng là sự hiện thực hoá khả năng thực tế làm phát sinh hậu quả của hành vi khách quan của các tội xâm phạm tính mạng của con người hoặc là khả năng trực tiếp làm biến đổi tình trạng bình thường của đối tượng tác động - con người đang sống. Tuy nhiên, tại Bản án hình sự sơ thẩm số 138 ngày 15-11-2000, Tòa án nhân dân tỉnh L lại cho rằng, Đinh Văn Đông không phạm tội giết người mà phạm tội cố ý gây thương tích (dẫn đến chết người) và (chỉ) xử phạt bị cáo Đông mười năm tù về tội này, với nhận định: về mặt chủ quan, vì không tư thù cá nhân từ trước và mâu thuẫn trên chiếu bạc cũng không nghiêm trọng, do đó Đinh Văn Đông không hề có ý định sẽ giết chết Vũ Văn Tập. Hơn nữa, khi kéo mảnh bát vỡ trúng cổ Tập bị cáo cũng không lường trước được hậu quả chết người có thể xảy ra, mặc dù trên thực tế hành vi kéo mảnh bát mà Đinh Văn Đông đã thực hiện chính là nguyên nhân gây ra hậu quả chết người123.. Muốn xác định đúng lỗi của người phạm tội đối với cái chết của nạn nhân là cố ý hay vô ý, chúng tôi hoàn toàn nhất trí với quan điểm của GS.TS. Nguyễn Ngọc Hòa là phải làm sáng tỏ hai vấn đề124: 1) Người phạm tội có thấy trước hậu quả chết người không? 2) Nếu thấy trước thì họ mong muốn, chấp nhận hay loại trừ khả năng hậu quả này xảy ra?.
Tình huống có tính giả thiết sau đây sẽ minh chứng cho nhận định này: A vì muốn (cố ý trực tiếp) gây ra cái chết cho M, N, P, Q nên đã ném lựu đạn vào nơi bốn người đang ngồi làm việc (nơi đó chỉ có M, N, P và Q): 1) Nếu theo quan điểm thứ nhất thì sẽ phát sinh một bất hợp lí là: Khi cả M, N, P, Q đều bị chết thì A chỉ bị áp dụng (một) tình tiết định khung tăng nặng "giết nhiều người" (vì trong trường hợp này hành vi của A không còn có khả năng làm chết thêm bất cứ người nào khác), nhưng khi một, hai, ba hoặc thậm chí cả bốn người (trong số M, N, P, Q) không chết thì A lại bị áp dụng cả hai tình tiết "giết nhiều người" (có thể là chưa đạt) và "giết người bằng phương pháp có khả năng làm chết nhiều người" vì đây là trường hợp cố ý trực tiếp giết nhiều người 2) Nếu theo quan điểm thứ hai thì cũng phát sinh một bất hợp lí tương tự là: Khi cả M, N, P, Q đều bị chết thì A chỉ bị áp dụng (một) tình tiết định khung tăng nặng "giết nhiều người" (vì trong trường hợp này hành vi của A không còn có khả năng làm chết thêm bất cứ người nào khác), nhưng khi hai trong số bốn người (M, N, P, Q) không chết thì A lại bị áp dụng cả hai tình tiết "giết nhiều người" và "giết người bằng phương pháp có khả năng làm chết nhiều người" (vì trong trường hợp này hành vi của A vừa làm chết nhiều người lại vừa có khả năng làm chết (thêm) nhiều người khác). Để khắc phục bất hợp lí trên, theo chúng tôi, giải pháp tối ưu là vừa sửa đổi qui định của Bộ luật hình sự năm 1999 về tình tiết định khung tăng nặng. "giết người bằng phương pháp có khả năng làm chết nhiều người" vừa ban hành văn bản hướng dẫn áp dụng tình tiết "giết nhiều người" và "giết người bằng phương pháp có khả năng làm chết nhiều người" theo hướng: 1) Sửa tình tiết định khung tăng nặng "giết người bằng phương pháp có khả năng làm chết nhiều người" thành "giết người bằng công cụ, phương tiện hoặc phương pháp, thủ đoạn có tính nguy hiểm cao" và hướng dẫn áp dụng tình tiết này theo hướng: "giết người bằng công cụ, phương tiện hoặc phương pháp, thủ đoạn có tính nguy hiểm cao" như: ném lựu đạn vào chỗ đông người; cho thuốc độc vào bể nước công cộng; bắn súng vào tàu, xe, ca nô khi đang có nhiều người ở trên;. Thứ tư, nếu có căn cứ chứng minh người phạm tội giết nạn nhân để nhằm thực hiện hoặc để nhằm che giấu tội phạm khác và tội phạm khác này là tội phạm rất nghiêm trọng hoặc tội phạm đặc biệt nghiêm trọng được thực hiện liền trước hoặc ngay sau khi giết nạn nhân thì (phải) áp dụng cả hai tình tiết "giết người mà liền trước đó hoặc ngay sau đó lại phạm một tội rất nghiêm trọng hoặc tội đặc biệt nghiêm trọng" và "giết người để thực hiện hoặc che giấu tội phạm khác". Bởi vì, trường hợp giết người này không những có mức độ nguy hiểm cao hơn các trường hợp giết người nói trên mà nó còn thoả mãn đầy đủ các dấu hiệu của cả hai tình tiết "giết người mà liền trước đó hoặc ngay sau đó lại phạm một tội rất nghiêm trọng hoặc tội đặc biệt nghiêm trọng" và "giết người để thực hiện hoặc che giấu tội phạm khác". Do đó, nếu chỉ áp dụng một trong hai tình tiết sẽ không phản ánh đúng bản chất nguy hiểm cho xã hội của hành vi giết người trong trường hợp này. Giết người vì động cơ đê hèn. Mặc dù tình tiết giết người vì động cơ đê hèn đã được Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn trong Bản chuyên đề tổng kết thực tiễn xét xử loại tội giết người ban hành kèm theo Công văn số 452-HS2 ngày 10-8-1970145, nhưng do hướng dẫn chưa đầy đủ nên cho đến nay vẫn còn một số tồn tại như lẽ ra phải áp dụng tình tiết định khung tăng nặng "giết người vì động cơ đê hèn" thì lại không áp dụng hoặc ngược lại. Những vụ án sau đây sẽ minh chứng cho nhận định này:. Hết giận nên đã bỏ đi. Khoảng 21 giờ cùng ngày, Hết về nhà, vào mùng nằm kế bên chị Hoàng định quan hệ sinh lý, nhưng bị chị Hoàng xua đuổi. Hết càng tức giận hơn nên nảy sinh ý định giết chị Hoàng. Lợi dụng lúc chị Hoàng đang ngủ, Hết đưa vòng sợi dây ni-lông dài 1,5 mét, đường kính 0,4cm vào cổ chị Hoàng và dùng hai tay xiết cổ chị. Thấy chị Hoàng vùng vẫy, Hết lấy chân đè lên người, tay phải bịt miệng, tay trái tiếp tục xiết cổ cho đến khi chị Hoàng bất tỉnh và chết do ngạt cơ học. Vì hành vi phạm tội như trên, Phạm Văn Hết đã bị Tòa án nhân dân tỉnh An Giang xử phạt hai mươi năm tù về tội giết người với tình tiết định khung tăng nặng "giết người vì động cơ đê hèn". Trụ nói là không có tiền nên sẽ gán nợ bằng 60 kg thóc. Trụ dẫn anh Khánh xuống nhà ngang để lấy thóc. Lợi dụng lúc anh Khánh đang mải xem thóc, Trụ dùng chân đá vào sườn, dùng đòn gánh vụt vào gáy và dùng dây chun thít cổ anh Khánh cho đến chết.. Trong vụ án này, hành vi giết người mà bị cáo Nguyễn Văn Trụ thực hiện thuộc trường hợp giết chủ nợ để trốn nợ. Tuy nhiên, khi xử phạt tử hình bị cáo Nguyễn Văn Trụ về tội giết người Tòa án nhân dân thành phố Hà Nội lại không áp dụng tình tiết định khung tăng nặng này148. Để áp dụng thống nhất tình tiết định khung tăng nặng "giết người vì động cơ đê hèn", các cơ quan có thẩm quyền cần sớm ban hành văn bản hướng dẫn áp dụng tình tiết này theo hướng: Kết hợp những trường hợp bị coi là "giết người vì động cơ đê hèn" trong Bản chuyên đề tổng kết thực tiễn xét xử loại tội. giết người ban hành kèm theo Công văn số 452-HS2 ngày 10-8-1970 của Tòa án nhân dân tối cao149 và những trường hợp có áp dụng tình tiết định khung tăng nặng này trong thực tiễn, với nội dung cụ thể như sau: Động cơ đê hèn là những động cơ thể hiện sự bội bạc, phản trắc, ích kỷ, vụ lợi, hèn hạ, đáng khinh bỉ như: 1) Giết vợ hoặc giết chồng để được tự do lấy vợ hoặc lấy chồng khác. 2) Giết nạn nhân để cướp vợ hoặc cướp chồng của nạn nhân. 3) Giết người tình sau khi đi lại có mang để trốn tránh trách nhiệm. 4) Giết người vì những mục đích vụ lợi như: giết người để khỏi phải trả nợ; giết người để được hưởng di sản thừa kế hoặc tiền bảo hiểm tính mạng của người chết.. 5) Giết người thực sự thương yêu, lo lắng cho quyền lợi của mình chỉ vì những duyên cớ cá nhân, ích kỷ. 6) Giết người không có khả năng tự vệ để trả thù. 7) Giết người bằng thủ đoạn lợi dụng mê tín. 8) Giết người ốm đau, bệnh tật để khỏi phải chăm sóc họ. 9) Giết người do những đòi hỏi thấp hèn, ích kỷ của mình không được đáp ứng như: đòi quan hệ sinh lý với nạn nhân, nhưng nạn nhân không đồng ý; muốn yêu hoặc muốn cưới nạn nhân, nhưng nạn nhân không yêu nên đã giết nạn nhân để nạn nhân vĩnh viễn không thuộc về bất cứ người nào khác.
- Đối với qui phạm tuỳ nghi (qui phạm hướng dẫn, qui phạm lựa chọn), khi áp dụng thì có thể lựa chọn qui định phù hợp với mỗi loại quan hệ cụ thể để áp dụng. - Qui phạm định nghĩa không được áp dụng một cách trực tiếp như các qui phạm mệnh lệnh và tuỳ nghi, nhưng có gía trị trong việc xác định phạm vi, tính chất và đặc điểm của quan hệ để từ đó có căn cứ xác định chuẩn xác qui phạm cần được áp dụng, tránh sự nhầm lẫn hoặc áp dụng sai qui phạm. Như vậy, áp dụng luật dân sự là hoạt động của chủ thể có thẩm quyền theo trình tự và thủ tục do pháp luật quy định nhằm cá biệt hoá các quy phạm pháp luật dân sự vào những trường hợp cụ thể đối với các cá nhân, tổ chức cụ thể hoặc nhằm xỏc định rừ quyền, nghĩa vụ dõn sự của cỏc bờn hoặc của người thứ ba cú liên quan khi giải quyết các tranh chấp dân sự. Áp dụng qui định tương tự của luật dân sự. Trong khoa học pháp lý và trong thực tiễn xét xử đều đề cập đến và đều xảy ra trường hợp không có qui phạm pháp luật dân sự để áp dụng trực tiếp vào việc giải quyết vụ việc thì có thể áp dụng quy phạm tương tự hay áp dụng tương tự quy phạm pháp luật để giải quyết. Việc áp dụng quy phạm tương tự của luật dân sự có những nguyên nhân, điều kiện và hậu quả nhất định. a) Nguyên nhân: Đã như một qui luật của sự phát triển xã hội, trình độ lập pháp không khi nào theo kịp các quan hệ xã hội phát sinh ngày một đa dạng, phong phú. Về thực chất, pháp luật bao giờ cũng bắt nguồn từ cuộc sống hiện thực, từ những phong tục, tập quán, từ những qui tắc xã hội và dựa vào đó pháp luật được ban hành. Như vậy, xét về trình tự thì pháp luật bao giờ cũng xuất phát từ đời sống hiện thực, trở lại điều chỉnh các quan hệ hiện thực khách quan đó trong xã hội. Vì vậy pháp luật được ban hành muộn hơn so với sự phát sinh của các quan hệ xã hội hiện thực là một qui luật tất yếu. Tuy nhiên, sự phù hợp và hoàn thiện nội dung của pháp luật nói chung và của pháp luật dân sự nói riêng để nhằm điều chỉnh có hiệu quả các quan hệ về tài sản và nhân thân trong xã hội là mục đích của cơ quan lập pháp. Nhưng thực tế đã cho thấy, trình độ lập pháp nhiều khi không theo kịp các quan hệ xã hội phát sinh ngày một đa dạng, phức tạp hơn. Thêm vào đó, do cơ quan lập pháp không dự liệu được hết và đầy đủ các quan hệ xã hội sẽ phát sinh trong tương lai gần nên sẽ không tránh khỏi trường hợp có vụ việc dân sự mang tính pháp lý cần giải quyết nhưng lại không có qui phạm pháp luật để áp dụng trực tiếp vào việc giải quyết vụ việc đó. Như thế có nghĩa là pháp luật dân sự đã có những lỗ hổng đáng kể cần phải sớm được khắc. Trước khi kịp ban hành pháp luật để lấp các lỗ hổng đó thì các chủ thể có thẩm quyền phải giải quyết bằng cách áp dụng quy định tương tự của pháp luật dân sự. b) Điều kiện: Áp dụng quy định tương tự của pháp luật dân sự là một biện pháp khắc phục những hạn chế và tình trạng chưa thật đầy đủ của những qui định pháp luật điều chỉnh các quan hệ nhân thân và tài sản trong xã hội thuộc đối tượng điều chỉnh của luật dân sự. Ví dụ giải quyết những tranh chấp về hợp đồng đẻ thuê, giải quyết tài sản chung của những người đồng tính luyến ái và họ đã chung sống với nhau “như vợ chồng”, vấn đề xác định huyết thống của con trong trường hợp sử dụng tinh trùng của người khác để thu tinh; vấn đề thay đổi giới tính, vấn đề hợp đồng tiền hôn nhân, vấn để đổi vợ, đổi chồng cho nhau để sống thử khi các quan hệ hôn nhân của vợ và chồng vẫn có hiệu lực… Tuy rằng pháp luật đều có những qui định cấm đoán nhưng trên thực tế của đời sống xã hội thì những quan hệ thuộc các loại trái pháp luật như vậy vẫn phát sinh, do vậy khi có tranh chấp thì không thể dùng mệnh lệnh hành chính để giải quyết được các quan hệ thực tế này.
Song nếu qui định cháu hoặc chắt được hưởng phần di sản mà cha hoặc mẹ của cháu hoặc chắt được hưởng nếu còn sống thì có thể dẫn việc hiểu và áp dụng pháp luật sai trong việc phân chia di sản thừa kế thế vị cho các cháu hoặc chắt trong trường hợp cha hoặc mẹ của cháu hoặc của chắt khi còn sống đã bị kết án về một trong các hành vi theo qui định tại khoản 1 Điều 643 Bộ luật dân sự năm 2005, tức là bị tước quyền thừa kế, vì như thế thì các cháu hoặc chắt sẽ không được hưởng thừa kế thế vị, được nhận di sản của ông bà hoặc của các cụ nội, ngoại. Thừa kế theo pháp luật là thừa kế theo điều kiện, trình tự hàng thừa kế và những người thừa kế trong cùng hàng nếu được hưởng di sản thì mỗi người được hưởng phần di sản ngang nhau, không phân biệt giới tính, độ tuổi, có năng lực hành vi dân sự hay không có năng năng lực hành vi dân sự, không phân biệt con đẻ với con nuôi, con trong gía thú với con ngoài gía thú, với điều kiện người thừa kế theo hàng phải là cá nhân còn sống vào thời điểm mở thừa kế của người để lại di sản và người đó có quyền hưởng di sản, không từ chối quyền hưởng di sản.
Điều 42, khoản 2 quy định: Thẩm quyền xử phạt của những người được quy định từ Điều 28 đến Điều 40d của Pháp lệnh này là thẩm quyền áp dụng đối với một hành vi vi phạm hành chính; đối với hình thức phạt tiền thì thẩm quyền xử phạt được xác định căn cứ vào mức tối đa của khung tiền phạt được quy định đối với từng hành vi vi phạm cụ thể. Song, trong thực tiễn, khi phát hiện ra hành vi vi phạm thì cơ quan có thẩm quyền chỉ xử lý đối với hành vi thuộc ngành mình quản lý mà không chuyển toàn bộ vụ vi phạm cho uỷ ban nhân dân để xử lý vì họ muốn giữ vụ vi phạm lại để xử lý nhằm tăng nguồn thu cho cơ quan và cũng không có quy định nào đề cập đến trách nhiệm pháp lý cụ thể khi họ không chuyển toàn bộ vụ vi phạm cho uỷ ban nhân dân xử phạt.