MỤC LỤC
Tuy nhiên tình hình triển khai các dự án BOT, BTO, BT (sau đây gọi chung là dự án BOT) trong hơn 10 năm qua cho thấy, các Nghị định về đầu t theo hợp đồng BOT (áp dụng riêng cho đầu t trong nớc và đầu t nớc ngoài) đã và đang bộc lộ nhiều hạn chế, không theo kịp sự phát triển của khung pháp luật về đầu t, kinh doanh ở Việt Nam, đặc biệt là Luật Đầu t và Luật Doanh nghiệp vừa đợc Quốc hội thông qua. Trên thực tế, các Nghị định hiện hành cha tạo ra cơ chế hữu hiệu nhằm huy động sự tham gia rộng rãi của các doanh nghiệp vào việc thực hiện các dự án xây dựng công trình hạ tầng; quy trỡnh, thủ tục thực hiện dự ỏn cũn thiếu rừ ràng, minh bạch, khụng đồng bộ với hệ thống pháp luật có liên quan; các u đãi và bảo đảm đầu t đối với dự án BOT vừa cha thật sự hấp dẫn, vừa có sự phân biệt đối xử giữa nhà đầu t trong nớc và nhà đầu t nớc ngoài…). Đối với dự án BOT sử dụng vốn đầu t trong nớc, những bất cập trong việc thực hiện quy định về nguồn vốn thực hiện dự án đã làm biến dạng mục tiêu, tính chất của dự án BOT nh một công cụ hữu hiệu để thu hút đầu t t nhân và việc xây dựng công trình hạ tầng khi mà phần lớn các dự án BOT vẫn do các Doanh nghiệp nhà nớc thực hiện bằng nguồn vốn chủ yếu là của nhà nớc.
Trong dự án tại Việt nam hỗ trợ giải quyết vấn đề thiếu điện, một nhà máy điện tuốc bin khí hỗn hợp có công suất 716,8 MW gần thị trấn Phú Mỹ đợc xây dựng theo mô hình BOT giữa Bộ Công nghiệp và công ty BOT Phú Mỹ 3, một công ty đợc thành lập tại Việt Nam bởi các công ty BP Holdings BV (một đơn vị trực thuộc của hãng BP plc), SembCorpUtilities Private Limited, và tập đoàn gồmKyushuElectric Power Co., Inc. Tóm lại, các dự án đầu t xây dựng công trình kết cấu hạ tầng theo hình thức BOT, BTO, BT thời gian qua và trong giai đoạn hiện nay luôn giữ một vai trò quan trọng với sự phát triển kinh tế, xã hội của nớc ta, tạo điều kiện thúc đẩy cho các nghành công nghiệp, dịch vụ phát triển đồng thời nâng cao tính hấp dẫn, thông thoáng của môi trờng đầu t Việt Nam với các nhà đầu t trong nớc và nớc ngoài.
Thay vì phải đầu t Nh vậy, việc ban hành một Quy chế chung áp dụng cho mọi nhà đầu t và mở rộng hơn nữa phạm vi chủ thể nhà đầu t là cá nhân đợc coi là một tín hiệu tích cực gửi đến công đồng quốc tế về những nỗ lực của Chính phủ Việt Nam trong việc tiếp tục thực hiện đờng lối đổi mới, mở cửa và hội nhập sâu rộng hơn vào nền kinh tế khu vực và thế giới cũng nh việc thực hiện các cam kết về tự do hóa về thơng mại và đầu t trong khuôn khổ các hiệp định song phơng và đa phơng mà Việt Nam đã tham gia, kí kết. Thứ hai, thông thờng Nhà nớc phải bỏ vốn xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng phục vụ lợi ích công cộng nhng do khả năng cân đối Ngân sách thực hiện còn hạn chế nên phổ biến các nớc đều tìm cách thu hút vốn đầu t từ khu vực kinh tế t nhân theo các hình thức BOT, BT và các dạng tơng tự ( BOO, BTO…). Thay vì phải đầu t). Nhà nớc có chức năng xã hội nên có thể phải thực hiện các hoạt động đầu t phi lợi nhuận mang tính công ích vì sự phát triển chung cuả toàn xã hội, trong khi. đó, t nhân quan tâm đến mục tiêu kinh doanh và lợi nhuận của mình. Phù hợp với điều này, quá trình đàm phán luôn phải tính đến lợi ích của nhà đầu t và lợi ích của Nhà nớc. Pháp luật đầu t hiện hành mới khuyến khích đầu t xây dựng công trình hạ tầng theo hình thức BOT, BTO, BT mà theo đó nhà đầu t đều có nghĩa vụ chuyển giao công trình cho Nhà nớc Việt Nam.Thực trạng pháp luật. trên phần nào phản ánh mục tiêu khai thác hiệu quả các công trình kết cấu hạ tầng vào quá trình phục vụ lợi ích công cộng của Nhà nớc ta. Những phân tích trên đây cho phép khẳng định rằng, đàm phán hợp đồng BOT, BTO, BT là đàm phán giữa lợi ích của Nhà nớc và lợi ích nhà đầu t. Thực tế thực hiện các quy. định tại Quy chế đầu t BOT trong nớc cho thấy: việc cho phép UBND huyện khi. đợc UBND tỉnh chỉ định thì phải trực tiếp kí hợp đồng BOT thì phải chịu trách nhiệm với t cách là cơ quan quản lý nhà nớc có thẩm quyền thì khi tiến hành kí kết hợp đồng BOT, UBND tỉnh lại thờng ủy quyền cho các Sở kí hợp đồng này. Do quyền hạn của các Sở có hạn, cho nên những vớng mắc trong quá trình thực hiện hợp đồng Sở phải báo cáo lên UBND tỉnh, gây chậm trễ công việc và tạo thành một cấp hành chính trung gian không cần thiết. Điều này, lại là một cản trở lớn với nhà đầu t trong quá trình thực hiện dự án BOT khi phải chờ đợi ý kiến của nhiều ban ngành có liên quan 1. Tại Quy chế đầu t mới ban hành, vấn đề này. đợc quy định theo hớng không cho phép UBND tỉnh ủy quyền cho UBND huyện có thẩm quyền kí kết hợp đồng BOT. Dù vậy những bất cập nói trên, theo chúng tụi vẫn cần phải đợc khắc phục theo hớng: cần phải cú quy định rừ ràng cỏc cơ. quan Nhà nớc có thẩm quyền ký kết hợp đồng BOT với nhà đầu t là những cơ. quan nào để tránh cho nhà đầu t tâm lý e ngại vì họ cha xác định chắc chắn rằng cơ quan Nhà nớc nào sẽ đứng ra đàm phán, ký kết hợp đồng dự án và địa vị pháp lý của các cơ quan này; khi các cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền phân cấp, ủy quyền cho các cơ quan đơn vị trực thuộc mình kí kết hợp đồng dự án thì phải có những quy định rừ ràng cụ thể về nhiệm vụ, quyền hạn của cỏc đơn vị này khi đ- ợc ủy quyền kí hợp đồng BOT, cũng nh việc uỷ quyền này đợc thể hiện dới hình thức nào, có hiệu lực trong bao lâu…).
Thay vì phải đầu tVì đây là mô hình đầu t vào lĩnh vực xây dựng cơ bản. Các quy định này đợc đánh giá là phù hợp với thực tiễn đầu t xây dựng công trình ở nớc ta hiện nay.
Qua thực tế triển khai một số dự án BOT trong lĩnh vực điện đợc phép duy trì mức vốn sử dụng thấp hơn 30% trong trờng hợp đặc biệt theo quyết định của cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền (Quy định về Quản lý đầu t xây dựng các dự án. Chúng tôi cho rằng, để đảm bảo tính khả thi của dự án đầu t BOT, BTO, BT bằng việc quy định tỷ lệ vốn chủ sở hữu bắt buộc là 30% trên tổng mức đầu t mà không tính đến quy mô của mỗi dự án cũng nh năng lực tài chính, quản lý của các chủ thể đầu t nhất là đối với hộ kinh doanh, cá nhân khi tham gia thực hiện dự án BOT là không thực tế, đi ngợc lại với mục tiêu huy động mọi nguồn lực trong xã hội cho phát triển hạ tầng cơ sở. Hơn nữa, hiệu quả, thành công của dự án BOT không chỉ đợc đảm bảo về tỷ lệ vốn mà còn là vấn để tài trợ dự án, về quy định cho phép các nhà đầu t đợc huy động những loại vốn nào để thực hiện dự án đầu t của mình. Vì vậy yêu cầu đặt ra là nên cho phép các công ty BOT đ- ợc huy động vốn dới nhiều hình thức khác nhau nh thông qua phát hành trái phiếu công ty, cổ phiếu …). Vốn thuộc sở hữu nhà đầu t đợc quy định linh hoạt, tùy thuộc vào quy mô mỗi dự án và không bắt buộc phải đạt tỷ lệ vốn sở hữu tối thiểu (30%) nh trớc đây cụ thể là:. Quy định này đợc xem là một trong những điểm mới nhất và tiến bộ của Quy chế đầu t mới so với hai Quy chế trớc đây, tạo điều kiện cho các nhà đầu t có khả năng tiếp cận các dự án BOT đặc biệt với nhà đầu t nớc ngoài năng lực tài chính không hẳn chỉ là mức vốn sở hữu mà còn là khả năng huy động vốn của họ. đồng thời để phù hợp với các quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 về quyền đ- ợc lựa chọn hình thức, phơng thức huy động, phân bổ và sử dụng vốn của Doanh nghiệp nh quy định: Công ty cổ phần đợc phát hành chứng khoán để huy động vốn vay …).
Chúng tôi đề nghị lên xem xét, cân nhắc lại những quy định này: trong trờng hợp dự án có vốn góp của Doanh nghiệp nhà nớc thì tổng giá trị vốn góp trực tiếp từ Ngân sách và vốn góp của Doanh nghiệp nhà nớc không đợc vợt quá 49% vốn sở hữu nhà đầu t để đảm bảo tính t nhân hóa và hiệu quả sử dụng vốn của chủ thể kinh doanh. Để có thể cung cấp thông tin đầy đủ cho nhà đầu t, Danh mục dự án không chỉ có thông tin về tên dự án mà còn có thông tin về:(i) tên dự án; (ii) mục tiêu thực hiện dự án; (iii) địa điểm thực hiện dự án; (iiii) tóm tắt các thông số kỹ thuật chủ yếu của dự án và tổng vốn đầu t; (iiiii) tên, địa chỉ, số điện thoại, số fax của cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền.
Tuy nhiên để phù hợp hơn với thông lệ quốc tế cũng nh đáp ứng yêu cầu của thực tiễn đầu t trong một số tr- ờng hợp pháp luật cho phép áp dụng hình thức chỉ định thầu đó là: khi cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền tiến hành sơ tuyển nhà đầu t đàm phán hợp đồng dự án nhng chỉ có một nhà đầu t đáp ứng đợc yêu cầu sơ tuyển; dự án cần đợc thực hiện để đáp ứng nhu cầu cấp bách vể sử dụng công trình kết cấu hạ tầng hoặc để. Nh vậy, qua quy định này chúng tôi tin rằng trong tơng lai cơ quan Nhà n- ớc có thẩm quyến sẽ lựa chọn đợc nhà đầu t có năng lực tổ chức và quàn lý thực sự để thực hiện các dự án đầu t xây dựng hạ tầng cơ sở , tạo ra nhiều tiện ích cho xã hội trong việc sử dụng các công trình công cộng từ các dự án đầu t này.
Ví dụ: trong dự án xây dựng cầu Phú Mỹ, công ty cổ phần BOT Phú Mỹ là đơn vị t nhân đầu tiên đợc Bộ Tài chính bảo lãnh để thông qua HIFU (Quỹ Đầu t phát triển Đô Thị TP.HCM) tiến hành vay vốn của Ngân hàng nớc ngoài dới sự chỉ định của Thủ t-. Điều này cho thấy hiệu quả từ các bảo lãnh của Chính phủ trong việc huy động vốn tài trợ dự án, góp phần giúp nhà đầu t nâng cao đợc hiệu quả sử dụng vốn của mình.Và đây cũng đợc coi là một trong những nội dung u. đãi và bảo đảm đầu t mà Nhà nớc ta đa ra nhằm khuyến khích, và thể hiện chính sách luôn tôn trọng lợi ích kinh tế của các nhà đầu t khi có dự án đầu t trên lãnh thổ Việt Nam. Trong những trờng hợp cần thiết, tùy theo tính chất của dự án, Chính phủ chỉ định cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền thay mặt Chính phủ bảo lãnh vốn vay, cung cấp nguyên liệu…). Về vấn đề áp dụng pháp luật nớc ngoài : trong quan hệ hợp đồng dự án đợc đặt ra đối với dự án có vốn đầu t nớc ngoài thì về nguyên tắc mọi hoạt động đầu t ( bao gồm cả đầu t nớc ngoài) tại Việt Nam đều phải tuân thủ quy định của pháp luật đầu t Việt Nam. Tuy nhiên, do hệ thống chính sách, pháp luật của nớc ta đang trong quá trình xây dựng và hoàn thiện, trong khi quan hệ đầu t nớc ngoài thờng đa dạng và phức tạp nên có thể có những vấn đề mà pháp luật nớc ta cha có quy định cụ thể, dẫn đến thiếu cơ sở pháp lý cho việc xử lý các vấn đề liên quan. Mặc khác, nớc ta đang trong quá. trình tích cực hội nhập với khu vực và quốc tế, trở thành thành viên chính thức của nhiều tổ chức quốc tế, đã ký nhiều điều ớc quốc tế song và đa phơng. Do vậy, để đảm bảo tớnh rừ ràng, ổn định của hệ thống phỏp lý và phự hợp với thụng. lệ quốc tế và các cam kết mà nớc ta đã ký đồng thời làm cho nhà đầu t nớc ngoài yên tâm hơn khi đầu t vào Việt Nam nên các văn bản pháp luật đầu t của Nhà n- ớc đã cho phép áp dụng pháp luật nớc ngoài khi ký kết hợp đồng dự án. Nội dung này cũng đã đợc đề cập đến tại Nghị định 02/1999/NĐ- CP về việc sửa đổ, bổ sung một số điều của Quy chế đầu t nớc ngoài ban hành kèm theo Nghị định 62: các bên ký kết dự án có vốn đầu t nớc ngoài, các bên ký kết hợp đồng đợc cơ. quan Nhà nớc có thẩm quyền bảo lãnh nghĩa vụ thực hiện hợp đồng …).
Chúng tôi đồng ý với quan điểm thứ hai, đối với các dự án BOT, BTO, BT việc cấp giấy chứng nhận đầu t cũng là một yêu cầu bắt buộc theo quy định của Luật Đầu t nhất là với các nhà đầu t nớc ngoài lần đầu có dự án đầu t tại Việt Nam và đòi hỏi phải áp dụng một cơ chế thẩm tra, cấp giấy chứng nhận đầu t khác với các dự án đầu t thông thờng. Quy định này là hoàn toàn phù hợp và có cơ sở pháp lý ( thể hiện ở những hạn chế nh đã phân tích ở trên) nếu phân cấp cho địa phơng, Bộ quản lý ngành thực hiện thủ tục này nhng vẫn đảm bảo tính đồng bộ, không mâu thuẫn với các quy định về thẩm tra và chứng nhận đầu t trong Luật Đầu t 2005 và Nghị định 108/2006.
Bởi trong các văn bản trên, quy định thủ tục này tùy thuộc vào từng lĩnh vực đầu t ( có điều kiện hay không có điều kiện, quy mô vốn của dự án đầu t ( từ 300 tỷ đồng trở lên ) mà các dự án đầu t BOT mang nét đặc thù về tính chất quy mô đối tợng cũng nh phơng thức thực hiện nên cần phải tuân theo một cơ. chế đặc biệt về thẩm tra và chứng nhận đầu t so với các dự án đầu t và các lĩnh vực khác. Theo đó, các trình tự, thủ tục này do BKH&ĐT chủ trì đợc thực hiện theo quy định tại Đ17-Quy chế 78 thì các u đãi và bảo lãnh của Chính phủ phải phự hợp với hợp đồng dự ỏn. Những quy định này tạo ra sự thống nhất, rừ ràng trong quy trình cấp phép đảm bảo tíêt kiệm thời gian chi phí cho nhà đầu t có thể triển khai dự án đúng tiến độ. này tạo ra sự khác biệt giữa các nhà đầu t bởi đối với dự án sử dụng vốn đầu t trong nớc, nhà đầu t phải trải qua hai thủ tục : vừa phải cấp giấy chứng nhận đầu t vừa phải đăng ký kinh doanh hoặc bổ sung đăng ký kinh doanh phức tạp hơn Doanh nghiệp có vốn đầu t nớc ngoài khi nhà đầu t chỉ phải làm một thủ tục cấp giấy chứng nhận đầu t. Theo chúng tôi ý kiến trên là cha thỏa đáng và không phù hợp với tinh thần Luật Đầu t 2005 và các quy định của Luật Doanh nghiệp đã đ- ợc Nhà nớc ban hành. Quy chế mới đã thể hiện tính nhất quán, đồng bộ với những quy định tại các văn bản này, đảm bảo duy trì sự ổn định với quy định tại Quy chế đầu t BOT trong nớc thời gian qua. Đồng thời phù hợp với chủ trơng cải cách mạnh mẽ thủ tục hành chính, tạo điều kiện cho nhà đầu t nhanh chóng triển khai dự án, mà không gây ra sự phân biệt đối xử giữa các nhà đầu t bởi pháp luật. đầu t cũng đã quy định: nhà đầu t nớc ngoài lần đầu đầu t vào Việt nam phải có dự án đầu t hay phải gắn với việc thành lập tổ chức kinh tế mới tại Việt Nam. Quy định này không đặt ra bắt buộc với nhà đầu t trong nớc cũng nh các tổ chức kinh tế có vốn đầu t nớc ngoài đã thành lập tại Việt Nam. Vì các dự án đầu t theo các hợp đồng BOT, BTO, BT là các dự án đầu t xây dựng công trình nên quá. trình triển khai các dự án này, ngoài việc phải tuân thủ thỏa thuận trong hợp. đồng dự án nhà đầu t còn phải chấp hành các quy định của pháp luật xây dựng về: thiết kế dự toán xây dựng công trình, xin giấy phép xây dựng , lựa chọn nhà thầu …). Đó là việc Doanh ngiệp khi tổ chức thu phí, nhất là các dự án thu phí giao thông, phải báo cáo Hội đồng nhân tỉnh (HĐND) mỗi quý 1 lần gồm nhiều nội dung, chủ yếu nằm trong chơng trình toàn khóa cho nên hiếm khi đợc đa vào nội dung ch-. Thực tế là một số dự án đã kết thúc quá trình thực hiện đầu t, công trình đã đi vào vận hành, nhng Doanh nghiệp BOT cha đợc HĐND tỉnh đồng ý cho thu phí. Các ngân hàng thờng hợp vốn sau nhiều lần gia hạn hợp đồng vay vốn đối với dự án BOT đã chuyển tất cả vốn vay sang nợ quá hạn và tính lãi suất 150% so với lãi suất thông thờng.Trong khi đó, hàng tháng doanh nghiệp BOT. còn phải thanh toán cho những chi phí nh: điện chiếu sáng, trông coi bảo vệ, duy trì, bảo dỡng công trình…). Thay vì phải đầu tvới giá trị không nhỏ. Điều này đã tạo nên áp lực áp tài chính rất lớn cho Doanh nghiệp BOT trong đó một vài Doanh nghiệp đang sản xuất, kinh doanh có hiệu quả vì có dự án BOT mà dẫn đến tình trạng nợ nần chồng chất và đang đứng bờ vực phá sản 1. Điều này đi ngợc lại hoàn toàn mục. đích kêu gọi đầu t theo hình thức BOT,BTO,BT từ cả Nhà nớc và Doanh nghiệp khi tiến hành đầu t. Thực trạng này sẽ ảnh hởng đáng kể tới hiệu quả đầu t xây dựng công trình cơ bản hiện nay ở nớc ta, nếu nh không kịp thời đợc cải thiện.Theo chúng tôi, khi đàm phán điều kiện này trong hợp đồng dự án ngoài việc đa ra những nguyên tấc phải xác định giá, phí và điều kiện điều chỉnh mức giá, phí, các khoản thu thì các bên còn phải thỏa thuận rõ về nghiã vụ, trách nhiệm của cơ quan nhà nớc có thẩm quyền trong trờng hợp gặp phải khó khăn, v- ớng mắc sau khi thi công xong công trình mà nguyên nhân do chính sánh từ phía cơ quan có thẩm quyền địa phơng nên cha tổ chức thu phí đợc để bảo vệ quyền lợi cho Doanh nghiệp BOT. Khi thực hiện kinh doanh công trình, Doanh nghiệp dự án phải có nghĩa vụ cung ứng dịnh vụ và vận hành công trình theo quy định của pháp luật.Về nội dung này, Doanh nghiệp dự án có quyền lựa chọn khách hàng cho mình, tuy nhiên pháp luật nhiều nớc trên thế giới đều dự liệu việc Doanh nghiệp dự án sử dụng quyền kinh doanh công trình nh một thứ " đặc quyền" cung cấp dịch vụ để phân biệt đối xử với khách hàng. Ngăn ngừa hiện tợng tiêu cực này, pháp luật và hợp đồng thờng quy định Doanh nghiệp dự án có nghĩa vụ đối xử bình đẳng với tất cả các đối tợng sử dụng hợp pháp các sản phẩm, dịch vụ do Doanh nghiệp dự. án cung cấp và nghiêm cấm việc sử dụng quyền kinh doanh công trình để đối xử phân biệt và khớc từ phục vụ đối với các đối tợng sử dụng. Ngoài ra, Doanh nghiệp dựa án còn phải thực hiện các nghĩa vụ khác nh: thực hiện bảo dỡng định kỳ, sửa chữa công trình theo hợp đồng dự án, bảo đảm công trình vận hành đúng thời kỳ, cung cấp sản phẩm, dịch vụ với số lợng và chất lợng nh thỏa thuận. c) Chuyển giao công trình và kết thúc hợp đồng dự án. Với dự án BOT, việc chuyển giao công trình đợc thực hiện khi hết thời hạn kinh doanh công trình dự án đã thỏa thuận trong hợp đồng. Đây là một nghĩa vụ nhà đầu t đã cam kết, thỏa thuận trong hợp đồng dự án nên hoàn toàn không phải là trng mua, trng thu hay quốc hữu hóa. Việc chuyển giao này phải thực hiện theo những nguyên tắc nhất định, đó là: chuyển giao công trình cho Nhà n- ớc mà không có bồi hoàn; việc chuyển giao phải kèm theo tài liệu có liên quan. đến quá trình khai thác, vận hành công trình; tài sản đợc chuyển giao không bao gồm các khoản nợ phát sinh từ dự án…).
Do vậy, quy định về bảo lãnh của Chính phủ cần đợc thay đổi và mở rộng hơn nữa phạm vi đối với các rủi ro về tỷ giá hối đoái của nhà đầu t, sự ổn định của pháp luật và theo chúng tôi vấn đề này nên đợc bổ sung vào trong Nghị định BOT để tạo tâm lý an toàn, yên tâm hơn cho các nhà đầu t nớc ngoài khi bỏ vốn đầu t vào lĩnh vực đợc coi là khó thu hồi lợi nhuận này.Thêm vào đó thì một chi phí thuế quan trọng khác với dự án BOT, BTO, BT là Thuế chuyển lợi nhuận ra nớc ngoài (viết tắt là ECWT) áp dụng với nhà thầu nớc ngoài( ví dụ nh thuế hợp đồng EPC), tài chính (nh thuế đánh trên lãi và chi phí bảo hiểm) và t vấn dự án với những dự án lớn cần sự tham gia của nhà thầu nớc ngoài thì những chi phí cho các loại thuế nêu trên một lần nữa lại đợc cộng vào tổng vốn đầu t của dự án. Khi có sự thay đổi về mặt pháp luật ảnh hởng đến quyền lợi của nhà đầu t, Doanh nghiệp BOT thì phải thông báo cho các chủ thể này biết trớc khi văn bản đó có hiệu lực, cho phép các nhà đầu t đóng góp ý kiến trong quá trình xây dựng các văn bản pháp luật điều chỉnh hợp đồng BOT, BTO, BT liên quan đến hoạt động đầu t của chủ thể này.Tính minh bạch còn thể hiện ở sự trong sáng, rõ ràng trong từng điều khoản của các quy định của pháp luật để tránh hiểu nhầm, hiểu sai tinh thần của các quy định đó.