MỤC LỤC
Chẳng hạn, nhiều quy ịnh về tài sản và quyền sở hữu, cing nh° quy ịnh về thừa kế, ã không i vào cuộc sống do không có vn bản h°ớng dẫn thi hành hoặc h°ớng dẫn không ầy ủ (nh° việc ng ký quyền sở hữu tài sản), khiến cho việc bảo vệ quyền lợi của công dân còn bị chậm hoặc giải quyết kéo dài. Việc bảo vệ quyền lợi của ng°ời thứ ba ngay tình khi tham gia giao dịch dân sự cing ch°a thực sự °ợc quan tâm. Trong l)nh vực bồi th°ờng thiệt hại ngoài hợp ồng, nhiều quy ịnh của BLDS ch°a cụ thể hoặc ch°a quy ịnh gây khó khn, v°ớng mắc cho c¡. quan thực thi pháp luật. Chẳng hạn, những v°ớng mắc về việc xác ịnh mức bồi th°ờng thiệt hại ngoài hợp ồng về vật chất và v°ớng mắc về bồi th°ờng thiệt hại ngoài hợp ồng về tinh thần trong LDS. - V°ớng mắc về việc xác ịnh mức bồi th°ờng thiệt hại về vật chất. Thực tiễn giải quyết các vụ kiện yêu cầu bồi th°ờng thiệt hại ngoài hợp ồng tại Toà án cho thấy, v°ớng mắc lớn nhất là việc xác ịnh thiệt hại và ấn ịnh mức bồi th°ờng thiệt hại do bị xâm phạm tài sản, ặc biệt là trong tr°ờng hợp thiệt hại về vật chất do tính mạng, sức khoẻ và những thiệt hại do danh dự, nhân phẩm, uy tín bị xâm phạm. ối với việc xác ịnh thiệt hại mức bồi th°ờng thiệt hai về vat chất do tài sản bị xâm phạm ã °ợc quy ịnh tại iều 612 BLDS nh°ng quy ịnh này mới chỉ nêu một cách khái quát về những thiệt hại phải °ợc bồi th°ờng. còn việc xác ịnh cụ thể thiệt hại ể từ ó ấn ịnh mức bồi th°ờng trong tr°ờng hợp tài sản bị mất, bị huỷ hoại, các lợi ích gan liền với việc khai thác, sử dụng tai sản và cách tính các chi phí hợp ly ể ngn chan, khác phục thiệt hại và các thủ tục ể giám ịnh tình trạng tài sản thì ch°a có vn bản nào h°ớng dẫn cụ thể. ối với việc xác ịnh thiệt hại về vật chất do sức khoẻ, tính mạng bị xâm phạm do danh dự, nhân phẩm, uy tín bị xâm phạm °ợc quy ịnh tại iều iều 613, iều 614 BLDS nh°ng mới quy ịnh những vấn ề chung nhất nên trong thực tiễn xét xử, mỗi Toà án vận dụng một kiểu. iều ó ã dẫn ến một hệ quả pháp lý là việc xác ịnh thiệt hại và việc ấn ịnh mức bồi th°ờng thiệt hại cho từng tr°ờng hợp không °ợc thống nhất. Do vậy, quyền và lợi ích của các. - V°ớng mắc về việc xác ịnh mức bồi th°ờng thiệt hại về tinh thần. Thực tế xét xử cho thấy bồi th°ờng thiệt hại về tinh thần là vấn dé mới hết sức phức tạp trong việc xác ịnh mức bồi th°ờng cing nh° diện °ợc bồi th°ờng. Trong các vụ án loại này tại các Toà án giải quyết không °ợc thống nhất. Cụ thể, có Toà án khi giải quyết bồi th°ờng về vat chất thì quyết ịnh luôn khoản bồi th°ờng về tinh thần, có Toà án lại tách thành hai vụ ộc lập hoặc không xét bồi th°ờng thiệt hai về tinh thần. Tr°ờng hợp có vụ khi xét xử s¡ thẩm, Toà án không giải quyết việc bồi th°ờng thiệt hại về tinh thần, sau ó gia ình ng°ời bị hại kháng cáo lên Toà án phúc thẩm yêu cầu Toà án phúc thẩm buộc ng°ời gây thiệt hại phải bồi th°ờng.. Nh° vậy, việc bồi th°ờng thiệt hại ngoài hợp ồng về tinh thần hiện nay ang thiếu c¡ chế giải quyết thống nhất và ch°a áp ứng °ợc yêu cầu của ng°ời bị thiệt hại. Thứ ba, so với pháp luật dân sự của các n°ớc và thực tế òi hỏi ở Việt Nam hiện nay, trong BLDS còn thiếu nhiều quy ịnh nh° quyền chiếm hữu, sử dụng, ịnh oạt của ng°ời không phải là chủ sở hữu tài sản; vấn ề khởi kiện. chung; quyền sử dụng ất trong giao dịch dân sự còn nhiều quy ịnh bất cập so với Luật ất ai nm 2003. Thứ tu, nhiều chế ịnh, quy ịnh của BLDS hiện hành còn bị ảnh h°ởng bởi các hành vi hành chính, sự can thiệp của các c¡ quan nhà n°ớc vào các giao dịch dân sự còn phổ biến. Chính sự can thiệp về hành chính của các c¡ quan nhà n°ớc ã khiến cho các giao dịch dân sự bị "hành chính hoá” với hàng loạt các thủ tục phức tạp, nặng nề, nhiều cửa, nhiều dấu, làm giảm sút lòng tin của ng°ời dân ối với các c¡ quan công quyền, iển hình là trong l)nh vực liên quan ến nhà, ất. Thứ nm, một số quy ịnh của BLDS ch°a phù hợp với các quy ịnh của iều °ớc quốc tế ã tạo nên khoảng cách giữa pháp luật Việt Nam với pháp luật quốc tế. Chẳng hạn, các quy ịnh về quyền tác giả và quyền sở hữu công. Thứ nhát, các quy ịnh về quyền tác giả:. +Về phạm vi bảo hộ quyền tác giả:. iều 749 BLDS quy ịnh về nội dung các tác phẩm không °ợc nhà n°ớc Việt Nam tiến hành bảo hộ quyền tác giả. Theo iều 10 Hiệp ịnh TRIPS thì ch°¡ng trình máy tính và bộ s°u tập dữ liệu ã trở thành một trong các ối t°ợng thuộc l)nh vực bảo hộ quyền tác giả. Tuy nhiên, cho ến nay Việt Nam vẫn ch°a có một quy ịnh chi tiết nào h°ớng dẫn việc bảo hộ ối với ối t°ợng này. iều này sẽ gây khó khn trong công tác thực thi bảo hộ quyền tác giả tại Việt Nam. + Các tác phẩm khuyết danh và bí danh. iều 9.1 Hiệp ịnh TRIPS và iều 15.3 của Công °ớc Berne quy ịnh nhà xuất bản có tên ghi trên tác phẩm °ợc xem là ại iện của các tác giả và có thẩm quyền bảo hộ và thực thi các quyền của tác giả ối với các tác phẩm. khuyết danh và bí danh. Quyên này của nhà xuất bản sẽ chấm dứt khi tác giả tiết lộ danh tính và chứng minh là tác giả. Các quy ịnh về bảo hộ quyền tác giả của Việt Nam hiện nay ch°a ề cập ến vấn dé này va do vậy, nó ch°a phù hợp hoàn toàn với Hiệp ịnh TRIPS. Việc bổ sung quy ịnh này sẽ là cần thiết nhằm hoàn thiện công tác bảo hộ quyền tác giả của Việt Nam. Thứ hai, các qui ịnh về quyền sở hữu công nghiệp:. + Pham vi bảo hộ nhấn hiệu hàng hoá. iều 15.1 của Hiệp ịnh TRIPS quy ịnh về các ối t°ợng có khả nng bảo hộ nh° một nhãn hiệu hàng hoá. So với quy ịnh về phạm vi bảo hộ nhãn hiệu hàng hoá °ợc quy ịnh tại iều 62 Nghị ịnh 63/CP thì phạm vi bảo hộ của Việt Nam hạn chế so với quy ịnh của iều 16 Hiệp ịnh TRIPS. + Quy ịnh bao hộ ối với chúng vi sinh. Mặc dù các chủng vi sinh là ối t°ợng °ợc cấp patent theo luật của Việt Nam, nh°ng hiện nay ch°a có quy ịnh hoặc thủ tục h°ớng dẫn việc nộp ¡n, xét nghiệm hoặc các yêu cầu nộp l°u ối với l)nh vực công nghệ ặc biệt này. ể có sự phù hợp ối với yêu cầu của TRIPS, phải thực hiện việc soạn thảo và ban hành các quy ịnh và thủ tục cần thiết ể có thể thực hiện việc cấp patent trong l)nh vực này. Việc xác ịnh hàng thừa kế phải tuân theo pháp luật của n°ớc mà ng°ời ể lại tài sản thừa kế là công dân tr°ớc khi chết (nếu nh° trong di chúc ng°ời ể lại tài sản thừa kế không lựa chọn pháp luật của n°ớc n¡i ng°ời ó th°ờng trú). Việc mở thừa kế phải tuân theo pháp luật của n°ớc n¡i có tài sản thừa kế. Việc thừa kế ối với bất ộng sản phải tuân theo pháp luật của n°ớc n¡i có bất ộng sản ó". Thứ hai, về vấn ề thừa kế theo di chúc:. Nng lực lập di chúc, việc thay ổi hoặc huỷ bỏ di chúc phải tuân theo pháp luật của n°ớc mà ng°ời lập di chúc là công dân vào thời iểm lập di chúc, trừ tr°ờng hợp quy ịnh tại iểm 3 d°ới ây. Hình thức của di chúc tuân theo pháp luật của n°ớc n¡i lập di chúc. Trong tr°ờng hợp hình thức di chúc thoả mãn các yêu cầu theo pháp luật của n°ớc mà ng°ời lập di chúc là công dân/hoặc có n¡i c° trú cuối cùng/hoặc n¡i có tài sản, thì hình thức di chúc ó cing °ợc công nhận tại Việt Nam. Nếu di chúc °ợc lập trên các ph°¡ng tiện vận chuyển quốc tế mà ng°ời lập di chúc ang bị cái chết e doa, thì hình thức của di chúc °ợc công nhận tại Việt Nam, nếu không trái với pháp luật Việt Nam về hình thức di chúc trong hoàn cảnh t°¡ng tự. Nng lực lập di chúc, việc thay ổi hoặc huỷ bỏ di chúc của ng°ời n°ớc ngoài th°ờng trú tại Việt Nam °ợc xác ịnh theo pháp luật Việt Nam". Thứ ba, về việc giải quyết vấn ề thừa kế ối với i sản không có ng°ời thừa h°ởng:. Quyền thừa kế ối với tài sản là ộng sản mà không có ng°ời thừa h°ởng thuộc về Nhà n°ớc mà ng°ời ể lại tài sản thừa kế là công dân tr°ớc khi chết. Quyền thừa kế ối với tài sản là bất ộng sản mà không có ng°ời thừa h°ởng thuộc về Nhà n°ớc n¡i có bất ộng sản ó”. Trên thực tế, quan hệ thừa kế có yếu tố n°ớc ngoài chủ yếu phát sinh trong tr°ờng hợp ng°ời n°ớc ngoài ể lại thừa kế hoặc °ợc h°ởng tài sản thừa kế tại Việt Nam; công dân Việt Nam th°ờng trú ở trong n°ớc °ợc h°ởng di sản thừa kế ở n°ớc ngoài; công dân Việt Nam ịnh c° ở n°ớc ngoài °ợc. h°ởng di sản thừa kế tại Việt Nam. Do ó, khẳng ịnh nguyên tắc Nhà n°ớc. Việt Nam bảo hộ quan hệ thừa kế là rất cần thiết. Trên tỉnh thần ó, việc xác. ịnh quan hệ thừa kế phải tuân theo pháp luật của n°ớc mà ng°ời ể lại thừa kế. là công dân tr°ớc khi chết. Về hình thức thừa kế có yếu tố n°ớc ngoài, việc chia thành 2 loại thita kế theo pháp luật và thừa kế theo di chúc là hoàn toàn phù hợp. Với mỗi hình thức thừa kế, áp dụng hệ thuộc t°¡ng ứng ể giải quyết xung ột pháp luật trong l)nh vực này theo các nguyên tắc ặc thù của t° pháp quốc tế.
Vấn ề về việc bảo vệ ngoại giao liên quan tới các vụ việc dân sự có yếu tố n°ớc ngoài là vấn ề của công pháp quốc tế (hay còn gọi là luật quốc tế). Bởi vì quyền bảo vệ ngoại giao là thuộc về quốc gia và quyền ó °ợc tiến hành khi những ph°¡ng thức thông th°ờng trong việc bảo vệ các quyền dân sự không. °ợc áp dụng. Yếu tố n°ớc ngoài óng góp một vai trò quan trọng trong việc xác ịnh vị trí của TPQT trong hệ thống pháp luật Việt Nam. Vì TPQT iều chỉnh một l)nh vực quan hệ trong phạm vị các ối t°ợng iều chỉnh của pháp luật quốc gia cho nên có thể ồng ý với quan iểm cho rằng TPQT là một ngành luật ộc lập trong hệ thống pháp luật quốc nội. Các quy phạm của TPQT có chức nng iều chỉnh các quan hệ mang tính chất dân sự có yếu tố n°ớc ngoài, trong ó số l°ợng các quy phạm °ợc hình thành từ việc chuyển hoá các quy ịnh trong các iều °ớc quốc tế vào pháp luật quốc gia ngày càng tng. Trong khoa học pháp lý có một số quan iểm phủ nhận tính ộc lập của TPQT nh° một ngành của pháp luật. Trong số các quan iểm ó có quan iểm cho rằng TPQT là bộ phận của pháp luật dân sự theo ngh)a rộng với các luận cứ. - Thứ nhất, TPQT va pháp luật dân sự ều có cùng một nhóm quan hệ. Hay nói cách khác các quan hệ dân sự thông th°ờng và các quan hệ dân sự có yếu tố n°ớc ngoài cing là các quan hệ dân sự;. - Thứ hai, ph°¡ng pháp bình dang của các bên trong quan hệ °ợc áp dụng cả trong l)nh vực TPQT (các cách thức giải quyết xung ột, sự thể hiện ý chí các bên..);. - Thứ ba, khụng cú một ranh giới rừ ràng cho sự phõn biệt cỏc nhúm quan hệ ó. Tất cả các vấn ề ó là có thực, song phải chng nh° vậy có thể có c¡ sở ể khẳng ịnh rằng TPQT là bộ phận của pháp luật dân sự. Chúng ta ều biết rằng yếu tố n°ớc ngoài chi thể hiện trong mot số tr°ờng hợp chứ không phải là tất cả và ó là nguyên nhân c¡ bản làm cho TPQT tách ra khỏi luật dân sự. Có ng°ời lại cho rằng ở nhiều quốc gia trong bộ luật dân sự có ghi nhận rất nhiều qui phạm xung ột của TPQT vì vậy các vấn ề của TPQT là một trong những vấn dộ của LDS”. Rừ ràng cĂ cấu của hệ thống phỏp luật mot quốc gia không ồng ngh)a với c¡ cấu của hệ thống các vn bản pháp luật của quốc gia ó. Có quan iểm phủ nhận tính riêng biệt nh° một ngành pháp luật của TPQT với luận iểm TPQT là một hệ thống tổng hợp. Tính tổng hợp thể hiện trong nhiều ngành pháp luật chứ không phải chỉ có trong l)nh vực TPQT. Bởi vì rất khó có thể tìm °ợc một l)nh vực nào ó trong ời sống mà sự iều chỉnh của các quy phạm LDS lại không nằm trong c¡ chế phối hợp với các ngành khác của pháp luật (ví dụ với luật hành chính). Vì vậy trong l)nh vực TPQT th°ờng có sự iều chỉnh tổng hợp trong ó không chỉ có sự tác ộng của các ngành pháp luật của quốc gia mà còn có các quy phạm của luật quốc tế. Vì vậy không thể cho rằng sự iều chỉnh tổng hợp thể hiện ngành pháp luật tổng hợp. LUẬT DÂN SỰ - MỘT NGÀNH CUA PHÁP LUẬT VIỆT NAM. Cing nh° TPỌT việc xác ịnh vị trí của LDS trong hệ thống pháp luật. quốc gia không giống nhau. Ở ây chúng tôi không i vào phân tích quan iểm. về vấn ề này trong khoa học pháp lý cing nh° thực tiễn iều chỉnh pháp luật ở các n°ớc mà di ngay vào vấn ề xác ịnh LDS Việt Nam. Nh° hiện nay trong khoa học pháp lý, cing nh° thực tiễn iều chỉnh pháp luật, LDS °ợc hiểu theo ngh)a hẹp. ó là tổng thể các nguyên tắc và các quy phạm pháp luật iều chỉnh các quan hệ tài sản mang tính chất hàng hoá và tiền tệ và một số các quan hệ nhân thân phi tài sản trên c¡ sở bình ẳng, ộc lập, quyền tự ịnh oạt của các chủ thể tham gia vào các quan hệ ó”. Cụ thể, LDS ở ây °ợc hiểu là ngành luật ộc lập trong hệ thống pháp. luật Việt Nam tách ra từ l)nh vực pháp luật dân sự theo nghia rộng (lính vực. * Xem Sadicov O.N, Luật dan su, sự iều chỉnh các quan hệ ối ngoại. pháp luật bao gồm LDS, luật hôn nhân gia ình. luật tố tụng dân sự, luật kinh tế, luật lao ộng và t° pháp quốc tế). Sự khác nhau giữa LDS và các ngành luật khác mang tính chất dân sự thể hiện chủ yếu ở các vấn ề chung mà LDS iều chỉnh, nh° xác ịnh ối t°ợng ph°¡ng pháp iều chỉnh, các nhiệm vụ, nguyên tac của LDS, nguồn của LDS, quan hệ pháp luật dân sự (bao gdm các yếu tố cầu thành quan hệ pháp luật dân sự: chủ thể, khách thể, nội dung, vấn ề thời hạn, thời hiệu..). Những vấn ề chung ó có ý ngh)a không chỉ ối với LDS mà còn có ý ngh)a cả với các ngành luật khác mang tính chất dan sự. Ngoài ra LDS bao gồm các quy phạm iều chỉnh các vấn ề thuộc các l)nh vực quan hệ của ời sống xã hội. Do là các chế ịnh quyền sở hữu, ngh)a vụ ân sự, trách nhiệm dân sự do gây thiệt hại, trách nhiệm °ợc lợi về tài sản không có cn cứ pháp luật, quyền tác giả, sở hữu công nghiệp và thừa kế. Phải nói rằng sự iều chỉnh các l)nh vực quan hệ ó có ý ngh)a quan trọng ối với sự iều chỉnh khác, ặc biệt là các ngành pháp luật tách ra từ pháp luật dân sự theo ngh)a rộng, trong ó có t° pháp quốc tế. Mối liên quan mật thiết giữa các ngành luật tách ra từ LDS theo ngh)a rộng, với LDS theo ngh)a hẹp thể hiện chủ yếu ở ây. Việc xác ịnh LDS Việt Nam nh° trên có ý ngh)a cần thiết trong việc xem xét mối quan hệ giữa luật dân sự với TPQT. Nh° vậy vấn ề ở ây là xem xét mối quan hệ giữa LDS theo ngh)a hẹp và t° pháp quốc tế của Việt Nam nói chung chứ không phải vấn ề quan hệ giữa LDS theo ngh)a rộng với t° pháp quốc tế nói chung, và, cing không phải vấn ề về mối quan hệ giữa LDS theo ngh)a hẹp và những vấn ề t° pháp quốc tế trong l)nh vực dân sự ấy.
Trong thực tiễn iều chỉnh pháp luật ở các quốc gia những quan hệ mang tính chất dân sự có yếu tố n°ớc ngoài là ối t°ợng iều chỉnh của các quy phạm thực chất °ợc thống nhất hoá và các quy phạm xung ột (những quy phạm, theo quan iểm của chúng ta, là các quy phạm TPQT). Khác với TPQT, trong l)nh vực LDS theo ngh)a hẹp (ngành LDS hiện nay của Việt Nam) không có các quy phạm nh° vậy. Sự iều chỉnh pháp luật ở ây là vấn ề áp dụng các quy phạm pháp luật thông th°ờng iều chỉnh trực tiếp quan hệ giữa các bên trong l)nh vực dân sự. Tất nhiên có không ít các tr°ờng hợp toà án và các bên cn cứ vào các quy phạm ó ể iều chỉnh các hành vi trong l)nh vực quan hệ dân sự có yếu tố n°ớc ngoài - l)nh vực của TPQT. Và, khi ó, các quy phạm pháp luật dân sự của n°ớc ngoài °ợc dẫn chiếu mất i tính chất ộc lập của mình (có nhiều quốc gia xem xét chúng nh° những yếu tố khách quan tác ộng tới hành vị các bên). Su giống nhau. Giữa TPQT và LDS có sự giống nhau ở các iểm sau:. Thứ nhất, chúng ều có các chủ thể là các cá nhân và pháp nhân;. Thứ hai, chúng ều có một trong số các loại nguồn pháp luật là vn bản pháp luật do chính quốc gia hữu quan ban hành;. Thứ ba, Chúng ều có các ph°¡ng pháp iều chỉnh chung của pháp luật dan su;. Thứ tu, ối t°ợng iều chỉnh của chúng là các quan hệ thuộc các l)nh vực khác nhau (ví dụ, quyền sở hữu, thừa kế). Chính sự giống nhau ó làm cho TPỌT và LDS có sự liên quan mật thiết và phụ thuộc lẫn nhau. Mối liên quan ó thể hiện trong thực tiễn iều chỉnh pháp luật của các quốc gia. Việc làm sáng tỏ vấn ề ó không chỉ có ý ngh)a trong lý luận mà còn có tầm quan trọng ặc biệt trong chính sách phát triển TPQT va LDS của các quốc gia. Thứ nhất, các quy phạm TPQT và LDS trong một loạt các tr°ờng hợp iều chỉnh tổng thể các quan hệ nhằm một mục ích nhất ịnh. Ví dụ, ịa vị pháp lý dân sự của ng°ời n°ớc ngoài vừa °ợc xác ịnh bằng LDS và TPQT. iều này thể hiện ở chỗ nng lực pháp luật dân sự của ng°ời n°ớc ngoài th°ờng °ợc thực hiện theo chế ộ nh° công dan - có ngh)a là xác ịnh nh° quy ịnh của pháp luật dân sự Việt Nam, trừ những qui ịnh khác của pháp luật (ví dụ, ng°ời n°ớc ngoài có thể là chủ thể của LDS trong quan hệ mua bán, sở hữu, thừa kế..).
Thứ t°, trong l)nh vực TPQT các phạm trù và khái niệm của LDS °ợc áp dụng (ví dụ các khái niệm nh° ngh)a vu dan sự phát sinh từ hợp ồng và ngoài hợp ồng, quyền sở hữu..). Những ặc iểm trên của mối quan hệ giữa TPQT và LDS ặt ra sự cần thiết của việc nghiên cứu liên ngành nhằm mục ích soi sáng các vấn ề iều chỉnh pháp luật của TPQT cing nh° LDS. pháp luật n°ớc ngoài trong những tr°ờng hợp cần thiết khi iều chỉnh các quan hệ mang tính chất dân sự có nhân tố n°ớc ngoài. Việc áp dụng pháp luật n°ớc ngoài trong những tr°ờng hợp cần thiết có ý ngh)a to lớn không chỉ trong sự phát triển hợp tác hoà bình giữa n°ớc ta với các n°ớc mà còn nâng cao uy tín của trật pháp lý n°ớc ta trên tr°ờng quốc tế. úng nh° nhà t° pháp quốc tế của Anh -Tresir nhận xét: “Các c¡ quan xét xử của một quốc gia cần phải chú ý tới các quy phạm pháp luật của quốc gia khác. Một quốc gia có quyền tài phán tuyệt ối với mọi thành viên, tài sản ở phạm vi lãnh thổ của mình và ối với tất cả các hợp ồng °ợc ký kết tại ó. Quốc gia ấy có thể theo ý mình từ chối áp dụng bất cứ pháp luật của ai ngoài của mình. Tuy nhiên, chính sách ó là quá bàng quan và thực tế không thể chấp nhận °ợc trong thế giới vn minh hiện nay”. Một lý do nữa không kém phần quan trọng trong việc phát triển t° pháp quốc tế của Việt Nam ú là việc chỳng ta ch°a cú một chớnh sỏch rừ ràng về t°. pháp quốc tế. iều này thể hiện ở chỗ nhiều vấn ề t° pháp quốc tế ch°a °ợc iều chỉnh bằng pháp luật cả ngay ở l)nh vực ã °ợc t°¡ng ối hoàn chỉnh (thí dụ luật hôn nhân gia ình, thừa kế). Và, chính sách t° pháp quốc tế của n°ớc ta phải h°ớng tới giải quyết các vấn ề của t° pháp quốc tế một cách thống nhất và ồng bộ nh° các ngành luật khác, bởi vì nó là một ngành pháp luật quốc nội có một hệ thống chặt chẽ các quy phạm pháp luật./.
Còn những ng°ời theo C¡ ốc giáo thì kịch liệt phản ối, bởi theo họ "chung sống và sự công khai” (by cohabitation and reputation) là iều kiện ể công nhận hôn nhân trong các quốc gia theo C¡-ốc giáo. ối với những ng°ời ủng hộ Hồi giáo thì cho rằng, "hôn thú cử hành tại c° gia theo tập tục Hồi giáo” mới °ợc công nhận. Nghiên cứu về sự hình thành của ph°¡ng pháp iều chính quan hệ dân sự có yếu tố n°ớc ngoài cho thấy, khởi thủy từ thời Trung cổ, vấn ề giải quyết xung ột pháp luật ã ngày càng trở nên một hệ thống có quy củ và phát triển liên tục với những quy chế ộc lập. ây là vấn ề gây tranh cãi nhiều ở các thế kỷ tr°ớc. Ban ầu, các học giả của Italia ã xếp nguyên tắc xung ột của hai l)nh vực tố tụng dân sự và hợp ồng cùng trong quy chế ối nhân và quy chế ối vật. Thời bấy giờ, ng°ời ta ch°a phõn biệt rừ ràng giữa vi phạm dõn sự và vi phạm hình sự, cho nên quy chúng vào cả một hệ thuộc là luật n¡i xảy ra hành vi vi phạm. Nh°ng theo Curtius, giáo s° ại học Paris, luật n¡i giao kết hợp ồng phải °ợc áp dụng trong mọi tr°ờng hợp, vì ây chính là luật mà các bên ã mặc nhiên chấp nhận. Quan iểm này ã chính thức ặt tiền dé cho sự xuất hiện thuyết tự do ý chí sau này °ợc nhiều n°ớc chấp nhận. Một trong những học thuyết nổi tiếng liên quan ến l)nh vực pháp luật dân sự phải kể ến thuyết ối vật (quy chế ối vật) do Jacques de Révigny, giám mục Verdun, °a ra nm 1270 nhân một vấn ề thừa kế. Theo giáo s° Batiffol (Dai học Paris, Pháp), "hình thức thiết lập di chúc là vấn ề hình thức của hành vi pháp lý, phải do luật n¡i thực hiện hành vi ó iều chỉnh theo locus regit actum"'*. Day là quan iểm xuất phát từ lý. pháp quốc tế của Cộng hòa Liên bang ức, Vụ Hop tác quốc tế, Bộ T° pháp. thuyết Âu châu về trái quyền cho rang, tính chất của hành vi không hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí của chủ thể hành vi, mà trong nhiều tr°ờng hợp là do pháp luật n¡i hành vi ó xảy ra chi phối. Vì thế, vấn ề xung ột phải °ợc giải quyết bằng việc áp dụng hệ thống pháp luật nào trong số các hệ thống pháp luật có liên quan ó. Nh° vậy, qua phân tích trên ây cho thấy, một lần nữa lại có c¡ sở ể khẳng ịnh rằng, yếu tố n°ớc ngoài trong quan hệ dân sự chính là c¡ sở khách quan của sự ra ời ph°¡ng pháp xung dot. Xét về bản chất, ph°¡ng pháp xung ột không nhằm mục ích trực tiếp giải quyết những khác nhau giữa các hệ thống pháp luật liên quan, tức là không trực tiếp quy ịnh các quyền và ngh)a vụ của chủ thể khi tham gia vào quan hệ dân sự có yếu tố n°ớc ngoài, mà chỉ dẫn chiếu ến việc áp dụng pháp luật của một trong các quốc gia liên quan ể iều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố n°ớc ngoài.
Tác giả này cho rằng, iều 3 (oạn hai) Bộ luật dân sự chỉ quy ịnh về nội dung của các quyền ối vật, chứ không áp dụng cho sự dịch chuyển các quyền này, trong ó có thừa kế. Thật ra, nguồn gốc của giải pháp này °ợc giải. °ợ‹c xem là tài sản gia ình, có giá trị lớn, chỉ truyền lại bằng thừa kế. - vấn dé thừa kế không thé tách khỏi quy chế về ất dai, cho nên áp dụng hệ. :thuộc lex rei sitae là hợp lý. Từ thế ky XIX, các ộng sản trở nên một hình thức. 'ài sản quan trọng, nh°ng giải pháp ci vẫn °ợc áp dụng, bởi xác ịnh theo n¡i có tiài san là dé dàng hon, cing là tôn trọng một giải pháp ã °ợc thừa nhận chung. Các giải pháp này cing °ợc thừa nhận ở Anh, Mỹ. Theo pháp luật của các n°ớc này, thừa kế ối với bất ộng sản °ợc iều chỉnh bởi pháp luật n¡i có bất ộng sản, thừa kế ộng sản °ợc iều chỉnh bởi pháp luật n¡i c° trú cuối cùng của ng°ời chết. Cộng hòa Liên bang ức. Mặc dù Luật không có iều khoản riêng quy ịnh về khái niệm quan hệ dân sự có yếu tố n°ớc ngoài, song, thực tiễn của ức cho thấy, quan hệ dân sự khi có một trong các dấu hiệu sau ây thì ó là quan hệ dân sự có yếu tố n°ớc ngoài: 1) có sự tham gia của ng°ời n°ớc ngoài hoặc pháp nhân n°ớc ngoài trong quan hệ ó; ii) hoàn thành vụ việc ở n°ớc ngoài (nh° hành vi trái pháp luật, giao kết hợp ồng..); iii) ối t°ợng của. hợp ồng nằm ở n°ớc ngoài; iv) n¡i thực hiện ngh)a vụ ở n°ớc ngoài; v) có sự lựa chọn pháp luật n°ớc ngoài (các bên thỏa thuận lựa chọn áp dụng pháp luật n°ớc ngoài cho một hợp ồng). Khi áp dụng quy phạm pháp luật thực chất (là quy phạm trực tiếp quy ịnh quyền và ngh)a vụ của các chủ thể, kể cả biện phỏp chế tài) ể giải quyết cỏc tranh chấp phỏt sinh, Tũa ỏn cú thể thấy rừ ngay hậu quả của việc áp dụng pháp luật là phù hợp hay trái với nguyên tắc tôn trọng trật tự công cộng của quốc gia mình. Tuy nhiên, thực tiễn cho thấy, ph°¡ng pháp thực chất chỉ tỏ ra có hiệu quả khi iều chỉnh các quan hệ kinh tế - th°¡ng mại hoặc liên quan ến th°¡ng mại có yếu tố n°ớc ngoài. ối với Việt Nam, tr°ớc yêu cầu của quá trình hội nhập kinh tế khu vực và quốc tế, n°ớc ta ngày càng ký kết, gia nhập nhiều iều °ớc quốc tế song ph°¡ng và a ph°¡ng về kinh tế nói chung và liên quan ến l)nh vực t° pháp có yếu tố n°ớc ngoài nói riêng. ây chính là lợi thế quan trọng trong iều chỉnh các quan hệ kinh tế th°¡ng mại có yếu tố n°ớc ngoài bằng. ph°¡ng pháp thực chất. Song, thực tiễn của Việt Nam và các n°ớc cho thấy, không phải tất cả các quan hệ dân sự có yếu tố n°ớc ngoài ều có thể °ợc iều chỉnh bằng các quy phạm thực chất thống nhất. Trong nhiều tr°ờng hợp khi quan hệ dân sự có yếu tố n°ớc ngoài không °ợc iều chỉnh bằng ph°¡ng pháp thực chất, ặc biệt là quan hệ nhân thân phi tài sản, khi ó nhà làm luật phải sử dụng ph°¡ng pháp khác - ph°¡ng pháp xung ột là ph°¡ng pháp phổ biến °ợc nhiều n°ớc áp dụng - ể iều chỉnh các quan hệ này. Ph°¡ng pháp xung ột. Là ph°¡ng pháp gián tiếp, không trực tiếp quy ịnh quyền và ngh)a vụ của các chủ thể tham gia quan hệ dân sự có yếu tố n°ớc ngoài, mà chỉ ra việc lựa chọn một trong các hệ thống pháp luật liên quan ể iều chỉnh quan hệ ó.
Có thể khẳng ịnh rằng, nếu không xuất hiện các quan hệ dân sự có yếu tố n°ớc ngoài, thi khong có hiện tune xung ột pháp luật và vì thế cing không có t° pháp quốc tế (hay còn gọi là luật xung ột). Nh°ng xét về mặt lý luận, thì xung ột pháp luật giữa các quốc gia là hiện t°ợng tất yếu khách quan, phản ánh quy luật phát triển tự nhiên củ xã hội trong iều kiện tồn tại nhà n°ớc với các hình thái phát triển kinh tế - xã hội khác nhau. Tuy thuộc vào iều kiện phát triển kinh tế - xã hội ở mỗi quốc gia, cing nh° nhu cầu iều chỉnh pháp luật, mà ở ó t° pháp quốc 'ế thể hiện vai trò nổi trội hay bị lu mờ bên cạnh các ngành luật khác. Những nm gần ây, các qua) hệ din sự (theo ngh)a rộng) có yếu tố n°ớc ngoài phát sinh ngày càng nhiều ‹' Việt Nam và giữ vi trí quan trong trong c¡. chế iều chỉnh pháp luật. Tuy nhiên, trone iều kiện ch°a thé ban hành °ợc một ạo luật riêng về t° pháp quốc tế ể iều chỉnh một cách tập trung mọi quan hệ dân sự có yếu tố n°ớc ngoài, thì việc ban hành các quy phạm pháp luật ể iều chỉnh riêng ối với mỗi lori quan hệ cu thể, là iều cần thiết. Cùng với ó, việc hoàn thiện các thiết chê hàm iio ảm thí hành các quy phạm pháp luật ã °ợc ban hành, cing phải. rợc qun tâm. Nhận thức °ợc vi trí ặc biệt của các quan hệ dân sự có yếu tố n°ớc ngoài trong c¡ chế iều chỉnh phá luật, trong các nm qua, Chính phủ, các Bộ, ngành và Uỷ ban nhân dan cấp tinh ã có nhiều cố gắng nhằm cụ thể hoá, h°ớng dẫn cỏc quy ịnh của phỏi: ôat lic > quan ến l)nh vực này, nhất là trong l)nh vực ầu t°, kinh doanh, quyẻ sở htt: tài san, quyền sử dụng ất, hôn nhân va gia ình, lao ộng.. Ý ngh)a của quan hệ dan sự - 5 yếu tố n°ớc ngoài trong c¡ chế iều chỉnh pháp luật thể hiện ở chỗ, nó ã ph: n anh d°ợc một cách khách quan chính sách ối ngoại theo xu h°ớng rộng me +: hạ ch€ của quốc gia trong quan hệ quốc tế. Tuy thuộc vào sự phát sinh của các quan hệ xã hội trên thực tế và do nhu cầu của mỗi n°ớc mà ng°ời ta có thể °a cả các vấn dé về vận chuyển quốc tế (hàng không, hang hải..), tài chính, tin dụng, bảo hiểm, th°¡ng mại.. vào luật t° pháp quốc tế. Rừ ràng là, tớnh chất của t° phiằ quốc tế, xột trờn ph°Ăng diện ối t°ợng iều chỉnh. luôn thể hiện ở yếu tố n'ớc ngoai của các quan hệ dân sự. Chính yếu tố n°ớc ngoài của các quan hệ xã hỏi do t° pháp quốc tế iều chỉnh ã quyết ịnh về nguyên tắc, ph°¡ng vhdép iều chỉnh, cing nh° ặc thù của ngành luật nay so với luật dân sự và c“c neình luật khác. Ph°¡ng pháp iều chỉnh. Nh° ã nói ở trên, khi tham gia cuan hệ dan sự, các chủ thể có quyền bình ẳng trone việc tự o thể hiện ý chí, hoa :\uận tự nguyện. tạo nên bản chất ặc thù của quan h® dan su là tự o. t° nguyện thoả thuận ý. ây cing chính là c¡ sở cho việc hình thành ph°¡ng pháp thỏa thuận - ph°¡ng pháp c¡ bản iều chỉnh pháp luật các quan hệ dân sự. Trong khi ó, bản chất của các quan hệ dân sự có yếu tố n°ớc ngoài là luôn dẫn ến hậu qua làm phát sinh nhu cầu áp dụng hai hay nhiều hệ thống pháp luật liên quan, tức là hiện t°ợng xung ột pháp luật. Bởi khi tham gia vào các quan hệ ó, thông th°ờng các chủ thể bị chi phối bởi hai hay nhiều hệ thống pháp luật khác nhau, mà về ne:'vên tác, thì tất cả các hệ thống pháp luật liên quan ều có thể °ợc áp dung ể iều chỉnh quan hệ ó. Vì thế nên mới dẫn ến hiện t°ợng xung ột pháp luật. Cho nên mục ích của việc xác ịnh yếu tố n°ớc ngoài trong quan hệ dân sự là ể khang ịnh có hiện t°ợng xung ột pháp luật, tức !ì có ít nhất hai hry nhiều hệ thống pháp luật cùng có thể. °ợc áp dung iều chỉnh quan hệ ó. Y neh)a của các quan hệ dân sự có yếu tố.
Pháp luật dân sự °a ra khái niệm pháp nhân nhằm phân biệt với thể nhân (tự nhiên nhân) là những cá nhân tham gia vào quan hệ pháp luật [20]. Có ý kiến cho rằng manh nha của việc hình thành khái niệm về pháp nhân với t° các là một chủ thể pháp luật dân sự ã có t° thời kỳ La mã cổ ại. Ng°ời ta nhận thấy trong xã hội thời ó có những tổ chức nh° nhà hát, nhà thờ.. có tài sản, mà tài sản này không phải là của riêng từng thành viên. Sự thay ổi của các các thành viên không ảnh h°ởng gì ến tính chất ộc lập của tổ chức. ồng thời khi tham gia vào các quan hệ dân sự thời bấy giờ các tổ chức nói trên luôn. thể hiện với tư cách là một chủ thể thông qua người đại diện, nhân danh cho tổ chức chứ không phải cho cá nhân. Tuy nhiên, trong thời kỳ La Mã cổ đại khái niệm về pháp nhân chưa thực sự hình thành. Khái niệm pháp nhân và các qui định về pháp nhân chỉ thực sự phát triển trong giai đoạn thời kỳ phát triển của chủ nghĩa bản - giai đoạn mà luật thương mại xuất hiện, nó hiện diện trong hệ thống pháp luật ở các nước châu Âu lục. địa như là một nhánh trong cây đại thụ là luật dân sự. Trong khoa học luật dân sự trên thế giới đã xuất hiện những học thuyết về pháp nhân như: Học thuyết gia tưởng [21], học thuyết thực tại [22].. Qua các quan điểm các học thuyết về pháp nhân, mặc dù còn có nhiều ý khiến khác nhau. Nhưng tựu chung lại các pháp nhân vẫn được coi là một chủ thể pháp luật đích thực bởi vì pháp nhân cũng có những đặc điểm thể thể hiện năng lực chủ thể. Jean claudericci khi nghiên cứu về pháp nhân với tư cách là chủ thể của pháp luật và của quan hệ pháp luật dân sự nói riêng đã chỉ ra hai lợi ích của việc hình thành pháp nhân và sự công nhận nó trong đời sống pháp luật: Thứ nhá: Việc hình thành pháp nhân làm cho đời sống pháp luật được đơn giản hoá. Jean lý giải nếu chỉ có cá nhân là chủ thể pháp luật mà không có pháp nhân thì khi đó, mỗi thể nhân thành viên sẽ phải tham gia vào việc ký kết các giao dịch pháp lý. Điều này sẽ xảy ra một tình huống vô cùng phức tạp rằng: một người đi mua một chiếc xe hơi xe phải ký hợp đồng với hàng triệu cổ đông có vốn trong công ty cổ phần có xe bán. Hậu quả đó đủ dẻ chứng minh rằng việc hình thành pháp nhân là cần thiết. Bởi vì việc hình thành pháp nhân sẽ cho các bên có thể trực tiếp làm việc với pháp nhân, tức là làm việc với một đầu mối. Tbứ hai: Việc hình thành pháp nhân làm cho đời sống pháp luật được ổn định lâu đài. Đây là một yếu tố hết sức quan trọng. Có những pháp nhân có “sự sống” thậm chí còn dài hơn rất nhiều so với đời sống của một còn người. Điển hình là các công ty, doanh nghiệp có thể tồn tại hành thế kỷ. Việc Bộ luật dân sự năm 1995 đưa ra khái niệm pháp nhân cùng với những qui định chung về pháp nhân và cách phân loại pháp nhân, có thể nói đó là một bước tiến bộ đáng nghi nhận trong pháp luật dân sự của nước ta. Những qui định trong bộ luật dân sự nước ta đã tiếp thu những nhân tố hợp lý và kinh nghiệm trong luật dân sự của các nước đồng thời có những điều chỉnh phù hợp với tình hình kinh tế xã hội ở Việt Nam. Như đã phân tích ở trên, khái niệm pháp nhân đã xuất hiện từ nhiều thế kỷ trước, nhưng pháp luật của các quốc gia không định nghĩa về nó trừ một số nước XHCN và Việt Nam [23]. Một tổ chức °ợc công nhận là pháp nhân khi có ủ các iều kiện sau. °ợc c¡ quan Nhà n°ớc có thẩm quyền thành lập, cho phép thành lập,. ng ký hoặc công nhận;. Có c¡ cấu tổ chức chặt chẽ;. Có tài sản ộc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản ó. Nhân danh mình tham gia vào các quan hệ pháp luật một cách ộc lập. Trên c¡ sở thừa nhận pháp nhân là một chủ thể pháp luật ộc lập, pháp nhân cing có nng lực chủ thể của nó. Nh°ng vấn ề về nng lực chủ thể có giống nh° nng lực của cá nhân hay không thì hiện nay còn nhiều ý kiến khác. Ở Pháp các nhà nghiên cứu quan niệm rằng: Pháp nhân là một thực thể. trừu t°ợng °ợc tạo nên từ sự tập hợp của nhiều thể nhân và °ợc giao nng lực pháp luật theo ý chí của các thể nhân thành viên. Việc thiết lập nên nng lực pháp luật của pháp nhân dựa trên một ịnh ngh)a thể hiện lợi ích của pháp nhân thông qua sự a dạng của các pháp nhân [24]. Đó là, nguyên tác Jus sanguinis (nguyên tác quyền huyết thống) và Jus soli (nguyên tắc quyền nơi sinh). Nhưng đối với pháp nhân thì việc xác định quốc tịch không thể dựa vào hai nguyên tac nói trên. Hiện nay, pháp luật của các nước có qui định những tiêu chí xác định quốc tịch của pháp nhân khác nhau. Chính điều này cũng đã dẫn đến xung đột pháp luật trong pháp luật của các nước.chẳng hạn, theo pháp luật của Pháp thì một công ty đặt trụ sở giao dịch ở pháp thì mang quốc tịch pháp [26]. Tiêu chí này gây ra tranh cãi bởi vì một pháp nhân có thể tiến hành phần lớn các hoạt động của mình tại một quốc gia khác ngoài quốc gia nơi đặt trụ sở giao dịch.Pháp luật của Anh, Mỹ qui định rằng quốc tịch của pháp nhân được xác định dựa trên cơ sở nơi đăng ký điều lệ của pháp nhân ky nó thành lập. Pháp luật Ai cập lại xác định quốc tịch của pháp nhân tuỳ thuộc vào nơi tập trung hoạt động chính của pháp nhân. Theo qui định của pháp luật Việt Nam, tiêu chí để xỏc định quốc tịch của phỏp nhõn nước ngoài khụng rừ ràng. Điều 832, khoản |, Bộ luật dân sự năm 1995 chỉ đưa ra tiêu chí xác định giải quyết xung đột pháp luật về năng lực pháp luật dân của pháp nhân nước ngoài “Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước nơi pháp nhân đó thành lập, trừ trường hợp pháp luật công hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam có qui định khác ”. Hiện nay, có một số quan điểm ở Việt Nam cho rằng dựa trên cơ sở qui định của Điều 832, Khoản 1 BLDS có thể gián tiếp khẳng định rằng theo pháp luật Việt Nam việc xác định quốc tịch của pháp nhân nước ngoài dựa trên cơ sở nơi pháp nhân đó thành lập. Theo quan điểm cua chúng tôi trong phần thứ VII bộ luật dân sự nước ta cần phải bổ sung nguyên tắc xác định quốc tịch của pháp nhân nước ngoài Bên cạnh đó chúng ta cũng cần tính đến khả năng ở cả khía cạnh lý luận và thực tiễn khả năng xảy ra trường hợp một pháp nhân được hai hay nhiều quốc gia khẳng định là mang quốc tịch nước mình [27]. Bộ luật dân sự của nước ta không đặt ra vấn đề xác định năng lực hành vi dan sự của pháp nhân. Theo tinh thần của Bộ luật dân sự năm 1995 thì nang lực hành vi dân sự của pháp nhân trùng với năng lực pháp luật của pháp nhân. Cũng chính từ sự xác định về năng lực của pháp nhân như vậy, nên trong phần thứ VII của bộ luật dân sự chỉ có Điều 832 về năng lực hành vi dân sự của pháp. nhân nước ngoài, mà không đặt ra vấn đề xác định năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài. Nguyên tắc lãnh thổ luôn được vận dụng trong việc giải quyết năng lực chủ thể không chỉ với người nước ngoài, mà còn được áp đối với cả pháp nhân trong Tư pháp quốc tế của nước ta. “Trong trường hợp pháp nhân nước ngoài xác lập, thực hiện các giao dich dân sự tại Việt Nam, thì năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài được xác định theo pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam. Cũng chính từ nguyên tắc này trong Bộ luật dân sự, một mặt đã làm đơn giản hoá trong cách giải quyết xung đột về năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài trong trường hợp pháp nhân nước ngoài xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự tại Việt Nam. Nhưng mặt khác cũng đặt ra những thách thức đối với pháp luật dân sự Việt Nam và các luật điều chỉnh có liên quan. Có thể nói rằng nếu pháp luật của Việt Nam không có sự hài hoà hóa ở mức độ cao so với pháp luật thương mại trên thế giới, thì có thể dẫn đến sự cản trở nhất định trong việc thúc đẩy, phát triển các quan hệ dân sự, thương mại có yếu tố nước ngoài. Trong xu hướng hội nhập quốc tế và khu vực ngày càng chặt ché và đặc biệt Việt Nam sắp gia nhập tổ chức thương thế giới vào năm 2005 trước thểm của vòng đàm phán Dolha, thì việc điều chỉnh của pháp luật Việt Nam đối với cả pháp nhân trong nước lẫn pháp nhân nước ngoài đòi hỏi phải không ngừng hoàn thiện. Quốc gia - Chủ thể đặc biệt của Tư pháp quốc tế. Quốc gia tham gia vào quan hệ tư pháp quốc tế với tư cách là một chủ thể đặc biệt. Bởi vì quốc gia về bản chất đó chính là chủ thể của công pháp quốc tế, về mặt lý luận thì không thể xếp quốc gia ngang hành với các cá nhân và pháp nhân trong các quan hệ tư pháp quốc tế. Trên quan điểm của Công pháp quốc tế, tư cách pháp nhân được trao cho Quốc gia và các tổ chức quốc tế. Nói cách khác có thể quan niệm quốc gia và các tổ chức quốc tế liên chính phủ có tư cách pháp nhân trong công pháp quốc tế [28]. Khác với các chủ thể là tự nhiên nhân và pháp nhân trong các quan hệ dân sự và tư pháp quốc tế, quốc gia khi tham gia vào các quan hệ tư pháp quốc tế luôn được hưởng quyền miễn trừ tư pháp tuyệt đối: 1) Quyền miễn trừ xét xử tại bất kỳ toà án nào; 2) Miễn trừ đối với các biện pháp cưỡng chế nhàm bảo đảm, nếu quốc gia đồng ý cho tổ chức cá nhân nước ngoài kiện mình, tức là đồng ý cho toà án xét xử vụ kiện mà quốc gia là bị đơn; 3) Miễn trừ đối với các biện pháp bảo đảm thi hành quyết định của Toà án trong các trường hợp quốc gia không đồng ý cho tổ chức cá nhân nước ngoài kiện, đồng ý cho toà án xét xử [29]. Cơ sở pháp lý để khẳng định quyền miễn trừ tư pháp tuyệt đối của quốc gia trong quan hệ tư pháp quốc tế đó. Quốc gia tham gia vào các quan hệ t° pháp quốc tế thông qua ng°ời ại diện của mình. Vì vậy luật quốc tế ã ghi nhân quyền miễn trừ ối với các nhân viên ngoại giao khi thực hiện các nhiệm vụ nhân danh quốc gia mình. °ớc Viên thì nhân viên ngoại giao °ợc h°ởng quyền °u ãi miễn trừ xét xử hình sự,miễn trừ xét xử dân sự, các tranh chấp liên quan ến những ng°ời °ợc h°ởng quyền °u ãi miễn trừ ngoại giao °ợc giải quyết bằng con °ờng ngoại giao. Tuy nhiên, trong công °ớc Viên 1961 cung qui ịnh nếu viên chức ngoại giao tham gia các giao dịch dân sự mà nhân danh mình thì không °ợc h°ởng quyền °u ãi miễn trừ. Tại diéu 826 Bộ luật dan sự của n°ớc ta, ịnh ngh)a về quan hệ dân sự theo ngh)a rộng có yếu tố n°ớc ngoài không xác ịnh trong thành phần chủ thể của quan hệ dân sự có yếu tố n°ớc ngoài bao gồm có nhà n°ớc n°ớc ngoài. Theo quan iểm của tôi iều này là không cần thiết bởi hai lý do: Thứ nhất: khi tham gia vào các quan hệ dân sự theo ngh)a rộng có yếu tố n°ớc ngoài có thể coi quốc gia nh° một pháp nhân (Pháp nhân công pháp quốc tế; Thứ hai: thực tiễn trong t°.
Chính yếu tố này làm cho mặt dù trong một số tr°ờng hợp thành phần chủ thể của một quan hệ t° pháp quốc tế giống với thành phần chủ thể của một quan hệ dân sự, nh°ng luật iều chỉnh liên quan ến việc xác ịnh t° cách pháp lý của chủ thể t° pháp quốc tế lại có sự thay ổi khi qui phạm xung ột iều chỉnh dẫn chiếu ến pháp luật n°ớc ngoài. Do ó khi nhìn vào thành phần chủ thể của t° pháp quốc tế, cho dù có sự a dạng h¡n về thành phần ở một số loại chủ thể nh° có ng°ời n°ớc ngoài, Quốc gia là chủ thể ặc biệt và các tổ chức quốc tế liên chính phủ, nh°ng các chủ thể của t° pháp quốc tế cing giống nh° các chủ thể của luật dân sự chỉ tham gia vào các quan hệ mang tính.
Cho rang pháp nhân không có ý chí ma chỉ có con người mới có ý chí, nên con người mới là chủ thể thực sự của các quyền, nếu tổ chức có tư cách pháp nhân thì điều đó có nghĩa là tổ chức có một ý chí. Pháp nhân cần phải có các qui tắc về đời sống pháp lý, về sự điều hành và phải được công nhận về danh tính, quốc tịch và cư xử.
Nhược điểm lớn nhất của BLDS trong các quy định về sở hữu là con quá nhiều quy định mang tính nguyên tắc, chung chung, chưa đủ cụ thé, chi tiết dé bảo đảm cho việc thực hiện trong đời sống dân sự (chăng hạn, nhiều quy định về tài sản và quyền sở hữu đã không đi vào cuộc sống do không có văn bản hướng dẫn thi hành hoặc hướng dẫn không đầy đủ (như việc đăng ký quyền sở hữu tài sản), khiến cho việc bảo vệ quyền lợi của công dân còn bị chậm hoặc giải quyết kéo đài). Về phương diện quốc tế, nước ta đã tăng cường quan hệ hữu nghị, hop tác nhiều mặt với các nước xã hội chủ nghĩa, các nước láng giềng, các nước bạn bè truyền thống: tham gia tích cực các hoạt động thúc đẩy sự hợp tác cùng có lợi trong ASEAN và APEC; tăng cường quan hệ véi các nước phát triển và nhiều nước, nhiều tổ chức khu vực và quốc tế khác; có quan hệ ngoại giao với hon 160 nước trên thế giới; có quan hệ về hợp tác kinh tế, tài chính, tín dụng với hơn 200 tổ chức quốc tế và diễn đàn quốc tế; có quan hệ thương mại với hơn 140 nước (trong đó với 60 nước đã ký kết Hiệp định về thương mại ở cấp Chính phủ), quan hệ đầu tư với hơn 70 nước; các cong ty, doanh nghiệp cua trên 50 nước và vùng lãnh thổ đã đầu tư trực tiến vào Việt Nam”?.
Việc khẳng định có tính nguyên tắc này sẽ tạo cơ sở cho các cơ quan nhà nước (Chính phủ, Toà án..) ban hành văn bản hướng dẫn và áp dụng pháp luật phù hợp nhằm bảo đảm quyền sở hữu tại Việt Nam của người nước ngoài và người Việt Nam định cư ở nước ngoài, trên cơ sở dẫn chiếu của quy phạm pháp luật xung đột của Việt Nam, cũng như điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc gia nhập. Trong giai đoạn đẩy mạnh công nghiệp hoá, hiện đại hoá đất nước và hội nhập như hiện nay, thì việc khẳng định rừ ràng về quy chế tài sản quốc gia ở nước ngoài, cũng tức là khụng thừa nhận việc các nước tiến hành quốc hữu hoá hoặc trưng thu, trưng mua, trưng dụng các tài sản của Nhà nước Việt Nam, trừ trường hợp Nhà nước Việt Nam từ bỏ một cỏch rừ ràng quyền này.
Bài viết dưới đây tập trung nghiên cứu một số vấn đề cơ bản về quyền sở hữu trí tuệ và cơ chế bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ trong khuôn khổ Luật dân sự và tư pháp quốc tế cũng như thực trạng bảo hộ và thực thi quyền sở hữu trí tuệ tại Việt Nam.
Việc xác lập va bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ trong phạm vi lãnh thổ của một quốc gia được điều chỉnh bởi nhiều ngành luật có liên quan như các qui định của luật hành chính (chủ yếu là các qui định liên quan đến thủ tục hành chính liên quan đến việc xác lập quyền sở hữu công nghiệp), hoặc các qui định của luật thương mại (chủ yếu là các qui định liên quan đến vấn đề chống cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực quyền sở hữu trí tuệ), nếu các qui định của luật hình sự (chủ yếu là qui định, các biện pháp chế tài đối với các hành vi vi phạm quyền sở hữu trí tuệ), thì các qui định trong Luật dân sự lại chủ yếu quy định các vấn đề liên quan đến đối tượng, nội dung, thời hạn bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ. Bên cạnh các nội dung cơ bản trên, các vấn đề khác liên quan đến việc xác lập và bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ cũng được qui định cụ thể trong Luật dân sự Việt Nam, như các quyền kề cận quyền tác giả, nghĩa vụ của người biểu diễn, của tổ chức sản xuất băng âm thanh, đĩa âm thanh, băng hình, đĩa hình, tổ chức phát thanh truyền hình (Điều 773 - 779 BLDS), hợp đồng sử dụng tác phẩm (Điều 767 - 772 BLDS), các hạn chế của quyền sở hữu công nghiệp (Điều 802 BLDS); quyền của người sử dụng trước (Điều 801 - BLDS ).v.v.
Cũng giống như quyền tác giả, Việt Nam chưa có các qui định cụ thé về chọn luật áp dụng đối với từng đối tượng của quyền sở hữu công nghiệp mà chỉ có một qui định chung tại Điều 837 theo đó quyền sở hữu công nghiệp của người nước ngoài và pháp nhân nước ngoài đối với các đối tượng cud quyền sở hữu công nghiệp đã được Nhà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam cấp văn bằng bảo hộ thì được bảo hộ theo quy định của pháp luật Cộng hoà xã hộ chủ nghĩa Việt Nam. Bên cạnh nguyên tắc “Đối xử quốc gia”, nguyên tắc (chế độ) “Tối huệ quốc” cũng chính thức được qui định trong Hiệp định TRIPS - “Hiệp định về một số khía cạnh thương mại liên quan đến quyên sở hữu trí tuệ” Với nguyên tắc này các nước thành viên của Hiệp định TRIPS cam kết dành cho tất cả các chủ thể nước ngoài là công dân và pháp nhân của nước tham gia Hiệp định các quyên lợi và các ưu đãi trong quá trình xác lập và bảo hộ quyền sở hữu trí như đối với tất cả các chủ thể nước ngoài khác.
Theo Quyết định số 1488/QD-UB (ngày 17/5/1994) của Uy ban nhân dân TPHCM ban hành kèm theo Quy định về quản lý nhà ở đối với nhà ở thuộc sở hữu tư nhân tại TPHCM thì người Việt Nam định cư ở nước ngoài được thừa nhận quyền sở hữu nhà tại TPHCM do thừa kế, được chia theo án ly hôn, thi được uy quyền cho người trong nước thay mặt mình quản lý, cho thuê, sử dụng, định đoạt bằng văn ban uy quyền. Riêng về quyền thừa kế nhà ở của người Việt Nam định cư ở nước ngoài thì: Nếu người đó thuộc điện xuất cảnh hợp pháp, thì có quyền thừa kế và quyền định đoạt (thông qua việc uỷ quyền cho thân nhân trong nước giải quyết); nếu thuộc diện xuất cảnh bất hợp pháp, nếu tài sản thừa kế phát sinh trước 1/1/1986 (thời điểm BLHS 1985 có hiệu lực) thì tài sản thừa kế do Nhà nước quản lý, sau ngày đó thì được hưởng và được định đoạt (cũng thông qua việc uy quyền cho người thân trong nước).
THIỆT HAI NGOÀI HỢP ĐồNG TRONG LUẬT DÂN sự VÀ Tư PHAP QUỐC TẾ VIỆT NAM.
- Người chưa thành niên, người mat năng lực hành vi dân sự gây thiệt hại mà có cá nhân tổ chức giám hộ thì cá nhân, tô chức đó được dùng tài sản của người được giám hộ để bồi thường; nếu người được giám hộ không có tài sản hoặc không đủ tài sản để bồi thường, thì người giám hộ phải bồi thường bằng tài sản của mình; nếu người giám hộ chứng minh được mình không có lỗi trong việc giám hộ, thì không phải lấy tài sản của minh để bồi thường. Thiệt hại do sức khoẻ bị xâm phạm bao gồm các chi phí hợp lý cho việc cứu chữa, béi thường, phục hồi sức khoẻ và chức năng bị mất, bị giảm sút của người bị thiệt hại; thu nhập thực tế bị mất hoặc bị giảm sút của người bị thiệt hại; chi phí hợp ly và phần thu nhập thực tế bị mat của người chăm sóc người bị thiệt hại trong thời gian điều trị Nếu người bị thiệt hại không còn khả năng lao động thì thiệt hại bao gồm cả chi phí chăm sóc người đó và khoản tiền cấp dưỡng cho những người mà người thiệt hại có nghĩa vụ cấp dưỡng (Điều 613).