Một số vấn đề pháp luật về bảo đảm tiền vay trong hoạt động cho vay của các NHTM ở Việt Nam hiện nay

Do đó, nhiều quy định pháp luật, nhất là các quy định pháp luật trong lĩnhvực kinh tế cần phải có sự điều chỉnh phù hợp với tình hình mới, và pháp luậttrong lĩnh vực tài chính ngân hàng

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Đối với mỗi quốc gia, Ngân hàng đóng vai trò là “huyết mạch” của nền kinh

tế Bởi vậy, hoạt động ngân hàng liên quan chặt chẽ đến quá trình phát triển kinh tế

xã hội Bằng hoạt động của mình, các NHTM đã điều tiết vốn từ những nơi nhàn rỗiđến những nơi có nhu cầu về vốn, tạo động lực cho phát triển kinh tế Trong hoạtđộng kinh doanh của Ngân hàng thương mại, hoạt động cho vay chiếm tỷ trọng lớnnhất Với những đặc tính riêng vốn có, cho vay trở thành lĩnh vực hoạt động cónhiều nguy cơ rủi ro nhất trong tổng thể hoạt động nghiệp vụ của Ngân hàng thươngmại Điều này bắt buộc các NHTM phải áp dụng các biện pháp nhằm hạn chế tối đarủi ro này, biện pháp được coi là hữu hiệu nhất chính là áp dụng các biện pháp bảođảm tiền vay Bởi bảo toàn vốn trong hoạt động cho vay luôn là mối quan tâm hàngđầu của các NHTM, cho vay phải đảm bảo nguyên tắc hoàn trả Việc bảo toàn đượcnguồn vốn thông qua các biện pháp bảo đảm tiền vay của NHTM không chỉ là mốiquan tâm của ngân hàng với vai trò là người trực tiếp cho vay; mà còn là sự quantâm của các cơ quan Nhà nước trong quản lý và điều hành lĩnh vực tiền tệ - ngânhàng Bảo đảm an toàn hoạt động cho vay của ngân hàng không những đảm bảo antoàn cho NHTM hoạt động hiệu quả mà đồng thời có tác dụng tích cực góp phầnbình ổn và phát triển kinh tế xã hội một cách bền vững

Nhằm đảm bảo sự an toàn, ổn định và hạn chế tối đa rủi ro thì cần thiếtphải có sự điều chỉnh của pháp luật đối với hoạt động cho vay của NHTM nóiriêng và hoạt động tín dụng của TCTD nói chung Ở nước ta, kể từ khi ban hànhLuật NHNN và Luật các TCTD (tháng 10 năm 1997), thì các Quy định pháp luật

về BĐTV và một số vấn đề liên quan đến BĐTV được ban hành và thực thi đãgóp phần không nhỏ trong việc bảo đảm an toàn trong hoạt động cho vay Tuynhiên, cùng với sự phát triển của kinh tế, sự đổi thay của xã hội, các quy định vềBĐTV đã bộc lộ những bất cập, đặc biệt là sự thiếu đồng bộ trong xử lí các vấn đềliên quan đến BĐTV nói chung, tài sản bảo đảm nói riêng

Việt Nam đã ra nhập WTO, và ngày càng hòa nhập vào các quan hệ đaphương quốc tế Như vậy, không những khoảng cách về phát triển kinh tế xã hộiphải được thu hẹp mà khoảng cách về luật pháp cũng phải được rút ngắn Đó là cơ

hội và cũng là thách thức cho chúng ta trong giai đoạn hội nhập kinh tế quốc tế.Nhận thức được tầm quan trọng của lĩnh vực tài chính- ngân hàng, những ảnhhưởng tiêu cực của rủi ro tín dụng đối với nền kinh tế Do vậy, Vai trò của cácbiện pháp hạn chế rủi ro tín dụng mà đặc biệt là các biện pháp bảo đảm tiền vay làrất lớn Trên thực tế, BĐTV trong các NHTM đã được quan tâm, nhưng cònkhông ít những khó khăn bất cập phát sinh trong quá trình áp dụng pháp luật vềBĐTV, từ khâu công chứng, chứng thực hợp đồng bảo đảm tiền vay, đăng kí giaodịch bảo đảm tiền vay đến việc xử lí tài sản bảo đảm Với mong muốn góp phầnvào việc nghiên cứu hoàn thiện các quy định pháp lý về bảo đảm tiền vay, tôi đãlựa chọn đề tài Khóa luận tốt nghiệp với tiêu đề: “Một số vấn đề pháp luật về bảođảm tiền vay trong hoạt động cho vay của các NHTM ở Việt Nam hiện nay”

2 Tình hình nghiên cứu

Ở Việt Nam, những năm qua đã có nhiều công trình khoa học nghiên cứu

về lĩnh vực bảo đảm tiền vay của các NHTM dưới các góc độ khác nhau như:Hoàn thiện quy chế bảo đảm an toàn trong cho vay của các ngân hàng thương mạiViệt Nam, Nguyễn Văn Hưng, Luận án tiến sỹ kinh tế, Đại học Kinh tế quốc dân,

Hà Nội 2003; Pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng,Trần Thị Minh Tâm, Luận văn thạc sỹ Luật học, Đại học Quốc gia, Hà nội 2003;Giải pháp nâng cao hiệu quả xử lý tài sản bảo đảm tiền vay tại Sở Giao dịch Ngânhàng Nông nghiệp và phát triển nông thôn Việt Nam, Nguyễn Văn Minh, luận vănthạc sỹ kinh tế, Học viện ngân hàng, Hà Nội 2006; Pháp luật về giao dịch bảo đảmtrong hoạt động cho vay của các TCTD ở Việt Nam, Dương Thị Bình, Luận vănthạc sỹ Luật học, Đại học Quốc gia, Hà Nội 2006; Giải pháp nâng cao hiệu quả ápdụng pháp luật về bảo đảm tiền vay trong hoạt động cho vay của các NHTM trênđịa bàn Hà Nội, Phạm Hùng Thắng, Luận văn thạc sỹ Luật học, Đại học Quốc gia,

Hà Nội 2007; Xử lý tài sản bảo đảm tiền vay, Trần Quang Minh, Tạp chí Ngânhàng, số 12/2001; Xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất, Trần Luyện, Tạpchí Ngân hàng, số 1,2/2004; Một số bất cập và kiến nghị liên quan đến việc đăng

ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất, NguyễnKhánh Thắng, Tạp chí Ngân hàng, số 5/2006…

Nhìn chung, các nghiên cứu trên chủ yếu tập trung vào phân tích việc thựcthi các quy định về bảo đảm tiền vay, xử lý tài sản bảo đảm tiền vay, giao dịch bảođảm, hoặc nghiên cứu về bảo đảm tiền vay trong khuôn khổ thực hiện quy định vềbảo đảm an toàn trong hoạt động tín dụng của các tổ chức tín dụng Những nghiêncứu này chủ yếu thực hiện ở mức độ khái quát tại ngân hàng thương mại và việcthực hiện nghiên cứu về bảo đảm tiền vay là một khía cạnh trong việc tìm kiếmcác giải pháp nâng cao hiệu quả hoạt động kinh doanh của ngân hàng hoặc chỉnghiên cứu dưới góc độ kinh tế, nghiệp vụ Ngày nay, nước ta đang từng bước hộinhập sâu, rộng với nền kinh tế thế giới, cơ chế kinh tế được vận hành theo cơ chếthị trường, Việt Nam đã trở thành thành viên của Tổ chức thương mại quốc tế-WTO Do đó, nhiều quy định pháp luật, nhất là các quy định pháp luật trong lĩnhvực kinh tế cần phải có sự điều chỉnh phù hợp với tình hình mới, và pháp luậttrong lĩnh vực tài chính ngân hàng nói chung và pháp luật về bảo đảm tiền vaycũng không nằm ngoài yêu cầu đó.

Đề tài “Một số vấn đề pháp luật về bảo đảm tiền vay trong hoạt động chovay của các NHTM ở Việt Nam hiện nay”, tuy không phải là đề tài hoàn toàn mớinhưng vẫn còn rất cần thiết, vừa mang ý nghĩa lý luận, vừa mang ý nghĩa thực tiễn

và là một trong những vấn đề đang được quan tâm, đây là vấn đề cần được cácNHTM và NHNN cùng quan tâm, chia sẻ những quan điểm và biện pháp, để cóthể nâng cao hiệu quả trong hoạt động tín dụng của từng TCTD cũng như của toàn

Hệ thống ngân hàng

3 Mục tiêu nghiên cứu

- Khóa luận nghiên cứu các vấn đề lí luận cơ bản liên quan đến bảo đảmtiền vay trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại

- Tìm hiểu các quy định pháp luật hiện hành về bảo đảm tiền vay

- Phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật về bảo đảm tiền vay

- Thông qua đó, đưa ra các giải pháp nhằm hoàn thiện các quy định phápluật về bảo đảm tiền vay

4 Đối tượng, phạm vi, phương pháp nghiên cứu được sử dụng

- Đối tượng nghiên cứu: Các vấn đề lý luận và thực tiễn áp dụng các quyđịnh pháp luật về bảo đảm tiền vay của các NHTM ở Việt Nam hiện nay

- Phạm vi nghiên cứu: Các quy định pháp luật hiện hành về bảo đảm tiềnvay ở Việt Nam nói chung và đi sâu phân tích các quy định về bảo đảm tiền vaybằng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh nói riêng Thông qua đó đưa ra một số giải phápnhằm hoàn thiện các quy định pháp luật về bảo đảm tiền vay.

- Phương pháp nghiên cứu: Luận văn sử dụng tổng hợp các phương phápnghiên cứu, từ phương pháp luận duy vật biện chứng, các quy luật của triết họcMác- Lê nin đến các phương pháp nghiên cứu cụ thể như phân tích, tổng hợp, sosánh, thống kê, điều tra xã hội học kết hợp giữa lý luận và thực tiễn Các lý luậnliên quan đến hoạt động ngân hàng đã được tổng hợp, đúc kết sẽ được sử dụnglàm tài liệu cho việc nghiên cứu đề tài cùng với vận dụng kết quả nghiên cứu củacác công trình khoa học có liên quan đến hoạt động ngân hàng để làm sâu sắcthêm các luận điểm

5 Kết cấu của luận văn

Ngoài lời mở đầu, danh mục kí hiệu các chữ viết tắt, kết luận, danh mụcvăn bản pháp luật và tài liệu tham khảo, nội dung luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Cơ sở lý luận về bảo đảm tiền vay trong hoạt động cho vay củangân hàng thương mại

Chương 2: Thực trạng pháp luật về bảo đảm tiền vay trong hoạt động chovay của các ngân hàng thương mại

Chương 3: Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo đảm tiền vay

CHƯƠNG 1

CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ BẢO ĐẢM TIỀN VAY TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MAI

1.1 Khái quát chung về hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại.

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại

Khái niệm về cho vay của ngân hàng thương mại

Cho vay là một hình thức cấp tín dụng của TCTD Theo đó, TCTD sẽ giaocho khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích và thời gian nhất định,theo thỏa thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc lẫn lãi Điểm khác biệt giữa chovay và các hình thức cấp tín dụng khác của TCTD như chiết khấu các chứng từ cógía, bảo lãnh ngân hàng, cho thuê tài chính là: trong nghiệp vụ cho vay, TCTDgiao một khoản tiền nhất định, trong một thời gian nhất định cho bên đi vay đểdùng vào mục đích nhất định và bên đi vay phải hoàn trả cả gốc lẫn lãi khi đếnhạn Điều này có nghĩa là, khoản tiền vay được chuyển giao một cách trực tiếphoặc nhập vào tài khoản của bên đi vay

Hoạt động cho vay của NHTM thực chất là giao dịch hợp đồng Chủ thểtham gia quan hệ cho vay là bên cho vay (NHTM) và bên đi vay (khách hàngvay) Hình thức pháp lý của quan hệ cho vay giữa NHTM và khách hàng vay làhợp đồng tín dụng ngân hàng Theo pháp luật Việt Nam hiện hành, Bên cho vaythông thường là TCTD được thành lập và thực hiện nghiệp vụ cho vay theo quyđịnh của Luật các tổ chức tín dụng Ngoài ra, các tổ chức khác không phải là tổchức tín dụng nếu được Ngân hàng Nhà nước Việt Nam cho phép thực hiện hoạtđộng tín dụng thì cũng có thể là bên cho vay trong hợp đồng tín dụng và cũng phảithỏa mãn những điều kiện nhất định theo luật định

Hoạt động cho vay và đầu tư để kiếm lời từ tiền huy động là một trongnhững hoạt động cơ bản nhất của NHTM Và mọi hình thức cho vay của NHTMđều vì mục tiêu lợi nhuận Mỗi loại hình thức cho vay có những đặc điểm riêng vềthủ tục, điều kiện, độ an toàn… nhưng chúng đều có chung đặc điểm là luôn phảiđối mặt với nguy cơ mất an toàn khi đưa tiền cho người vay sử dụng Là doanh

thu được mức lợi nhuận cao nhất thông qua cho vay và cung ứng dịch vụ thanhtoán cho nền kinh tế, nhưng đồng thời phải đạt được mục tiêu là an toàn cao nhấtcho tài sản của mình.

Đặc điểm hoạt động cho vay

Cho vay là hoạt động chủ yếu của ngân hàng, các ngân hàng sử dụng nguồntiền huy động để cho vay, các khoản cho vay luôn chiếm tỷ trọng lớn, là hoạt độngmang lại nguồn thu lớn cho ngân hàng Tiền lãi thu được từ hoạt động cho vayđược dùng để trả cho người gửi tiền, trang trải chi phí hoạt động của ngân hàng,phần còn lại chính là lợi nhuận của ngân hàng Như vậy, hiệu quả cho vay đóngvai trò quan trọng, quyết định sự tồn tại và phát triển của NHTM

Hoạt động cho vay là hoạt động luôn tiềm ẩn nhiều rủi ro, và rủi ro tronghoạt động tín dụng nói chung, trong hoạt động cho vay nói riêng luôn là nguy cơtiềm ẩn mà mỗi ngân hàng phải gánh chịu Các rủi ro này thường xuất hiện khikhách hàng không trả nợ đúng hạn, không trả hoặc trả không đầy đủ cả vốn gốc vàlãi Rủi ro này phát sinh do hoạt động kinh doanh của khách hàng gặp khó khăn từcác nguyên nhân chủ quan và khách quan, do khách hàng cố tình lừa đảo chiếmdụng vốn của ngân hàng, do khả năng yếu kém của cán bộ tín dụng ngân hàngtrong quá trình thẩm định dự án cho vay… Như vậy, có thể nói, rủi ro tín dụng chỉ

có thể được hạn chế bằng các biện pháp nhất định chứ không thể loại trừ rủi ro

Các loại cho vay của ngân hàng thương mại:

Thông thường hoạt động cho vay được phân loại theo một số tiêu thức nhấtđịnh như sau:

Theo mục đích sử dụng tiền vay:

Theo tiêu chí này, các khoản cho vay được phân thành hai loại: Cho vaykinh doanh và cho vay tiêu dùng Mục đích sử dụng tiền vay khác nhau sẽ ảnhhưởng đến khả năng hoàn trả tiền vay Do vậy, ngân hàng có thể thiết lập nhữngđiều kiện ràng buộc khác nhau đối với người vay tùy thuộc vào mục đích sử dụngtiền vay Các điều kiện ràng buộc đó có liên quan đến các vấn đề như nguồn tiền

để trả nợ, về các bảo đảm của người vay… cũng như có thể đưa ra những ưu đãinhất định đối với người vay Khi cho vay kinh doanh, với việc tạo dựng đượcniềm tin và khẳng định được hiệu quả của phương án sử dụng tiền vay, ngân hàng

có thể không đòi hỏi khách hàng phải có những bảo đảm khác như cầm cố, thếchấp tài sản hoặc bảo lãnh của bên thứ ba Nhưng khi cho vay tiêu dùng, do tiềnvay không tạo thêm thu nhập cho người vay, nên ngoài việc căn cứ vào thu nhập

ổn định trong hiện tại và tương lai của người vay như tiền lương, thưởng, ngânhàng còn yêu cầu người vay phải dùng tài sản hoặc bảo lãnh của bên thứ ba để bảođảm cho khoản vay

Theo thời hạn sử dụng tiền vay của khách hàng:

Theo tiêu chí này, các khoản cho vay của ngân hàng được phân thành hailoại: Cho vay không thời hạn và cho vay có thời hạn

Cho vay không thời hạn thực chất là khoản cho vay mà thời hạn và thờiđiểm hoàn trả không được xác định vào thời điểm cho vay và ghi trong hợp đồng.Thay vào đó là những điều kiện liên quan tới việc hoàn trả của người vay và việcthu hồi tiền cho vay của ngân hàng Với cách quy định những điều kiện như vậy,ngân hàng đã tạo cho người vay điều kiện để ổn định hoạt động sản xuất kinhdoanh trong quá trình sử dụng tiền vay Loại cho vay không có thời hạn chỉ đượcgiới hạn áp dụng đối với một số khách hàng nhất định, tiền cho vay được sử dụngvào những mục đích nhất định

Cho vay có thời hạn được chia thành ba loại: cho vay ngắn hạn (thời hạndưới 12 tháng), cho vay trung hạn (thời hạn trên 12 tháng đến 5 hoặc 7 năm) vàcho vay dài hạn (trên 5 hoặc trên 7 năm) Việc phân chia các khoản vay theo cácthời hạn cụ thể như trên giúp cho ngân hàng có thể theo dõi, giám sát được cáckhoản vay một cách chặt chẽ, đồng thời kế hoạch hóa, cân đối được các nguồnvốn của ngân hàng Mặt khác, việc cho vay với những thời hạn cụ thể còn là căn

cứ để xác định các mức lãi suất cần thu của ngân hàng, và giúp cho người vay cócăn cứ để lựa chọn các thời hạn vay phù hợp nhu cầu sử dụng của mình, giảm chiphí trả lãi đến mức có thể

Theo điều kiện bảo đảm khoản vốn vay:

Theo tiêu chí này, các khoản cho vay của ngân hàng được chia thành hailoại: Cho vay có bảo đảm bằng tài sản và cho vay không có bảo đảm bằng tài sản

Cho vay có bảo đảm bằng tài sản là những khoản cho vay mà theo đó,người vay hoặc người bảo lãnh phải chuyển cho ngân hàng một lượng tài sản nhất

định và ngân hàng sẽ được xử lí tài sản đó để thu hồi tiền cho vay khi người vay viphạm những điều khoản quy định ghi trong hợp đồng vay Như vậy, ngân hàngcho khách hàng vay dựa trên cơ sở cầm cố, thế chấp tài sản thuộc sở hữu (hoặc sửdụng) của người vay được đưa ra làm vật bảo đảm cho khoản vay Các tài sản cóthể là vàng, trái phiếu và các giấy tờ có giá khác, các khoản phải thu, đất đai, nhàcửa, cổ phiếu, bảo lãnh (như một sự bảo đảm) của bên thứ ba… Nếu người vaykhông trả được nợ đúng hạn như đã cam kết, ngân hàng có quyền xử lí tài sản bảođảm để thu nợ.

Cho vay không có tài sản bảo đảm là những khoản cho vay mà người vaykhông phải chuyển tài sản cho ngân hàng để tạo nguồn thu nợ cho ngân hàng khingười vay không thực hiện được cam kết khi vay Không có tài sản bảo đảm khicho vay luôn được bổ sung bằng các điều kiện ràng buộc khác của ngân hàngnhằm bảo đảm cho việc thu hồi được nợ đã cho vay của ngân hàng Cho vaykhông có bảo đảm bằng tài sản là việc cho vay của ngân hàng dựa trên uy tín,năng lực tài chính và khả năng tạo thu nhập đủ mức để trả nợ khoản vay của ngườivay Trong trường hợp khách hàng không trả nợ hoặc trả nợ không đầy đủ, ngânhàng phải tự gánh chịu tổn thất

Tóm lại, tùy thuộc vào tính chất khoản vay, vào mối quan hệ (tín nhiệmhay không tín nhiệm) giữa khách hàng vay với ngân hàng mà ngân hàng có thểyêu cầu hoặc không yêu cầu người vay phải có biện pháp bảo đảm tiền vay bằngtài sản Mọi khoản cho vay đều có bảo đảm từ uy tín, khả năng tài chính có được

từ hiệu quả sản xuất kinh doanh hoặc từ tài sản của người vay Bảo đảm của ngườivay thể hiện cam kết của người vay cho việc trả nợ đúng hạn Tuy nhiên, do việccho vay luôn đồng hành với rủi ro, nên ngân hàng phải quan tâm hơn đến nhữngtài sản bảo đảm mà ngân hàng có thể bán hoặc dựa vào đó để thu nợ khi người vaykhông trả được nợ đúng hạn Nguồn trả nợ của khách hàng cho khoản tiền đã vaycủa ngân hàng là thu nhập từ các hoạt động kinh doanh nói chung, hoạt động kinhdoanh từ việc sử dụng tiền vay của ngân hàng nói riêng, đây là nguồn trả nợ chínhcủa người vay Tuy nhiên, xét trên quan điểm tạo nguồn trả nợ thứ hai khi nguồntrả nợ thứ nhất không đủ hoặc không có để người vay có thể trả nợ đúng hạn đã

cam kết, ngân hàng thường phải áp dụng hình thức cho vay có bảo đảm bằng tàisản cầm cố, thế chấp.

Theo phương thức hoàn trả:

Theo tiêu chí này, các khoản cho vay của ngân hàng được chia thành hailoại: Cho vay trả một lần cả gốc và lãi; và cho vay trả từng phần theo định kỳ.Việc hoàn trả tiền vay phụ thuộc vào chu kỳ, đặc điểm và kế hoạch sử dụng tiềnvay của khách hàng vay Việc ngân hàng định ra các phương thức phân chia cáchthức trả nợ để nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho khách hàng khi trả nợ, tránh tìnhtrạng căng thẳng về tài chính cho khách hàng trong quá trình sử dụng tiền vay,đồng thời cũng tạo điều kiện cho ngân hàng xây dựng và thực hiện kế hoạch chovay một cách tốt nhất

Và nếu như khách hàng vay là các đơn vị kinh doanh lớn sẽ khác với doanh nghiệpnhỏ và vừa, khách hàng truyền thống khác với khách hàng mới… Việc phân loạicho vay theo nhóm khách hàng vay thường liên quan nhiều đến chính sách cho vaycủa ngân hàng, bởi khách hàng vay tiền của ngân hàng rất đa dạng bao gồm: Chínhphủ, tổ chức tài chính, doanh nghiệp và các cá nhân

Ngân hàng cho Chính phủ vay để tài trợ cho nhu cầu chi tiêu của Chínhphủ Hình thức cho vay Chính phủ phổ biến nhất hiện nay là ngân hàng mua tínphiếu và trái phiếu do Kho bạc phát hành Phải nói rằng, khả năng hoàn trả củaChính phủ là rất cao, tuy nhiên ngân hàng cũng phải chú ý đến rủi ro lãi suất, rủi

ro thanh khoản và rủi ro hối đoái khi cho Chính phủ vay, bởi lãi suất tín phiếu, tráiphiếu Chính phủ thường là lãi suất cố định

Ngân hàng cho vay đối với các tổ chức tài chính như các ngân hàng, cáccông ty tài chính, các quỹ tín dụng… nhằm đáp ứng nhu cầu thanh khoản Một sốcông ty chứng khoán vay vốn ngắn hạn của NHTM trong quá trình bảo lãnh vàphân phối chứng khoán cho công ty phát hành Hình thức cho vay đa dạng, có thểcho vay trực tiếp trên thị trường liên ngân hàng hoặc cho vay gián tiếp thông quanắm giữ chứng khoán Phần lớn các khoản cho vay này đều dựa trên uy tín củangười vay hoặc dựa trên bảo lãnh của người thứ ba và cầm cố các chứng khoán cótính thanh khoản cao.

Khách hàng chiếm số lượng đông nhất của các ngân hàng thương mại làdoanh nghiệp Ngân hàng cho các doanh nghiệp vay nhằm tăng thêm vốn để sảnxuất kinh doanh Phần lớn các khoản cho vay này đều có cầm cố hoặc thế chấp tàisản Có thể nói, đây là khoản mục tài sản có khả năng sinh lời cao nhất nhưngcũng đồng thời là khoản mục tài sản có nguy cơ xảy ra mất an toàn cao nhất

Ngân hàng cho vay đối với người tiêu dùng nhằm thỏa mãn nhu cầu muasắm hàng tiêu dùng lâu bền như nhà cửa, phương tiện vận chuyển, du học… cáckhoản vay này thường có rủi ro cao, vì vậy ngân hàng thường đòi hỏi người vayphải có tài sản đảm bảo

Ngoài các cách phân loại như đã trình bày ở trên, tùy thuộc vào yêu cầu quản

lý các khoản cho vay của ngân hàng và yêu cầu giám sát việc sử dụng tiền vay củakhách hàng, các ngân hàng còn có thể phân chia các khoản cho vay thành nhiềuloại, theo nhiều tiêu thức khác nhau Nhưng những tiêu thức trên được hầu hết cácngân hàng sử dụng, và được coi là những loại cho vay chính của các ngân hàng

1.1.2 Các nguyên tắc cho vay

Nguyên tắc cho vay được xác định trên cơ sở chính sách tín dụng của Nhànước trong từng giai đoạn Theo quy định của pháp luật hiện hành, có hai nguyêntắc chủ đạo trong hoạt động cho vay, đó là:

- Nguyên tắc sử dụng vốn vay đúng mục đích Theo nguyên tắc này thì

khách hàng vay vốn phải sử dụng vốn vay đúng mục đích đã sử dụng trong hợpđồng tín dụng ngân hàng Do đó, TCTD và khách hàng vay phải thỏa thuận và ghi

rõ mục đích sử dụng vốn vay trong hợp đồng tín dụng ngân hàng, khi ngân hàngcho vay, khách hàng phải giải trình rõ về mục đích sử dụng vốn vay, qua đó ngân

hàng xác định lượng vốn, thẩm định tính khả thi của lượng vốn cho vay TCTD cóquyền kiểm tra, giám sát quá trình vay vốn, sử dụng vốn của khách hàng Trongquá trình sử dụng vốn vay, nếu phát hiện ra khách hàng sử dụng vốn vay khôngđúng mục đích thì TCTD có quyền chấm dứt việc cho vay và thu hồi nợ trước hạn.

- Nguyên tắc hoàn trả gốc và lãi vốn vay theo đúng thời hạn đã thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng Theo nguyên tắc này, số tiền khách hàng vay nhận được

chỉ được sử dụng trong một khoảng thời gian nhất định đã được thỏa thuận tronghợp đồng tín dụng ngân hàng (thời hạn vay vốn) Khi hết hạn hợp đồng người đivay phải trả cả gốc lẫn lãi Tùy thuộc vào phương thức cho vay mà nghĩa vụ hoàntrả tiền vay được thực hiện bằng nhiều cách Ví dụ, theo phương thức cho vay trảgóp: khi vay vốn, khách hàng và TCTD xác định và thỏa thuận số lãi tiền vay phảitrả cộng với nợ gốc được chia ra để trả nợ theo nhiều kỳ hạn trong thời hạn chovay; tài sản mua bằng vốn vay chỉ thuộc sở hữu của bên đi vay khi trả hết nợ gốc

và lãi Đối với khoản vay nhằm mục đích phục vụ hoạt động sản xuất kinh doanhthì thường được thanh toán một lần khi đến hạn Việc hoàn trả cả gốc và lãi vốnvay là một yêu cầu bất kỳ người cho vay nào cũng đòi hỏi người đi vay cam kếtthực hiện, đây là cơ sở để tiến hành giao dịch cho vay Để thực hiện tốt nguyên tắcnày, trước hết ngân hàng phải xác định kỳ hạn nợ phù hợp với từng khoản vay,nhằm bảo đảm vốn vay luân chuyển phù hợp với chu kỳ sản xuất kinh doanh

1.2 Khái luận về bảo đảm tiền vay trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại.

1.2.1 Khái niệm, đặc điểm BĐTV của NHTM

Trong lịch sử kinh doanh của các ngân hàng, cho vay có bảo đảm bằng tàisản luôn được xem là hình thức cho vay phổ biến nhất, bởi lẽ nó giúp cho cácngân hàng hạn chế được phần lớn các rủi ro tín dụng và góp phần đưa các ngânhàng đến sự phát triển thịnh vượng như ngày nay Sự bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợtiền vay, đã trở thành mối quan tâm sâu sắc của hầu hết các ngân hàng trên thếgiới trong suốt hàng trăm năm qua

Theo luật dân sự hầu hết các nước trên thế giới, bảo đảm tiền vay là nhữngbiện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự hợp đồng tín dụng ngân hàng theopháp luật của hầu hết các nước trên thế giới là một chế định của luật dân sự Các

biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là những quy định của pháp luật đặt

ra và cho phép các chủ thể áp dụng để đảm bảo cho nghĩa vụ được thực hiện, đồngthời xác định quyền và nghĩa vụ của các bên Quan hệ tín dụng thực chất cũng làquan hệ dân sự nên các biện pháp bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng cũngdựa trên cơ sở các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong luật dân sự

Biện pháp bảo đảm tiền vay là biện pháp được pháp luật quy định theo mộtkhuôn mẫu nhất định, có mục đích hướng dẫn cho các chủ thể trong quan hệ nghĩa

vụ (TCTD và khách hàng vay vốn) áp dụng, để đảm bảo cho nghĩa vụ được bảođảm thực hiện (nghĩa vụ trả nợ của khách hàng), đồng thời xác định quyền và

nghĩa vụ của các bên trong biện pháp bảo đảm đó Pháp luật của hầu hết các nước không đưa ra khái niệm một cách tổng quát về bảo đảm tiền vay mà chỉ thể hiện dưới dạng liệt kê từng biện pháp bảo đảm Chẳng hạn như, trong Bộ luật Thương mại thống nhất của Mỹ, trong phần IX “bảo đảm các giao dịch” có quy định các biện pháp bảo đảm như cầm cố, thế chấp, sở hữu động sản, quyền cầm giữ tài sản; trong Bộ luật dân sự Cộng hòa Pháp, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được quy định trong quyển 3 “Các phương thức lập quyền sở hữu” bao gồm cầm cố động sản và cầm cố bất động sản, thế chấp được quy định chung với quyền ưu tiên, và bảo lãnh; Bộ luật dân sự Nhật Bản quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ: cầm cố, thế chấp trong quyển II “Vật quyền”, bảo lãnh trong quyển III “Trái vụ”; Trong Bộ luật dân sự của Liên bang Nga cũng quy định cụ thể các biện pháp này là cầm cố, thế chấp…

Pháp luật của các nước, các biện pháp bảo đảm trong Luật dân sự cũngchính là các biện pháp bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng Vậycần phải hiểu như thế nào về bản chất của sự bảo đảm nghĩa vụ trả nợ tiền vaytrong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại?

Theo từ điển Luật học, sự bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền vay, hay còn gọi

là bảo đảm tiền vay, được định nghĩa là “biện pháp được sử dụng để bên cho vaythu hồi nợ trong trường hợp bên vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúngnghĩa vụ hoàn trả tiền vay” Theo pháp luật Việt Nam, ngoài những quy địnhtrong Bộ Luật dân sự, trong lĩnh vực ngân hàng còn có những quy định cụ thể ápdụng đối với bảo đảm tiền vay như Luật các Tổ chức tín dụng năm 1997 (được

sửa đổi bổ sung năm 2004), Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 (thaythế các Nghị định 178/1999/NĐ-CP; Nghị định 165/1999/NĐ-CP; Nghị định85/2002/NĐ-CP)… Bảo đảm tiền vay thông thường chỉ được xem là biện phápthay thế, việc quyết định cấp tín dụng hay không là do tính khả thi của dự án, khảnăng tài chính của khách hàng vay chứ không phải ở tài sản bảo đảm tiền vay.Chính vì vậy, bảo đảm tiền vay tuy có vai trò rất quan trọng, nhưng không phảilúc nào cũng là yếu tố cần thiết khi vay vốn ngân hàng Việc bảo đảm tiền vaykhông phải quyết định hoàn toàn việc vốn vay sẽ được hoàn trả nhưng rủi ro tronghoạt động cho vay của các TCTD sẽ phần nào được giảm bớt Tuy nhiên, bảo đảmtiền vay thường được áp dụng trong các trường hợp: khả năng trả nợ vốn vay củakhách hàng còn hạn chế; khi kinh tế đất nước có thể xảy ra lạm phát, làm mất giá

số tiền đã cho vay của TCTD, dễ làm ảnh hưởng đến khả năng tài chính của kháchhàng vay vốn, do đó dễ dẫn đến việc vi phạm thời hạn trả nợ

Theo nghĩa rộng, bảo đảm tiền vay là việc thiết lập các điều kiện nhằm xác định khả năng thực có của khách hàng đối với việc hoàn trả vốn vay đúng thời hạn Bảo đảm tiền vay không chỉ đơn thuần và duy nhất là cho vay phải có tài sản

đảm bảo (thông qua thế chấp, cầm cố hoặc bảo lãnh) mà cần hiểu nó theo nghĩarộng Trước đây, việc bảo đảm tiền vay đơn thuần chỉ được hiểu là việc TCTD đòihỏi khách hàng phải có tài sản để làm cơ sở bảo đảm cho khoản vay Trong trườnghợp khách hàng không hoàn trả được, tài sản sẽ thuộc quyền sở hữu của ngânhàng hoặc bị phát mại để trả nợ

Trong thực tiễn, bảo đảm tiền vay cần được nhìn nhận dưới góc độ rộng hơn,góc độ đảm bảo an toàn trong hoạt động cho vay Theo đó, thực hiện bảo đảm tiềnvay là việc ngân hàng đưa ra cơ sở kinh tế, pháp lý để xác định xem nguồn tiềnkhách hàng trả nợ cho ngân hàng lấy từ đâu, khách hàng có phải là người có tráchnhiệm trong việc trả nợ không và đưa ra các cơ sở pháp lý là các hợp đồng để chứngminh quyền hợp pháp của mình trong đòi nợ và thanh lý tài sản bảo đảm Bảo đảmtiền vay cần phải thực hiện là một quá trình, từ trước khi cho vay, trong khi cho vay

và sau khi cho vay đến khi khoản vay được hoàn trả cả gốc lẫn lãi

Theo nghĩa hẹp, bảo đảm tiền vay là những biện pháp mà các tổ chức tín dụng áp dụng nhằm ngăn ngừa và hạn chế tới mức thấp nhất những rủi ro có thể

xảy ra trong hoạt động cho vay của mình, cụ thể là bảo đảm cho việc thu hồi vốn

và lãi suất cho vay Bảo đảm tiền vay là những biện pháp bảo đảm việc trả nợ vốn

vay (cầm cố, thế chấp bằng tài sản của khách hàng vay, bảo lãnh bằng tài sản củabên thứ ba, cầm cố, thế chấp bằng tài sản hình thành từ vốn vay) Hay bảo đảmtiền vay là sự cam kết của người đi vay đối với người cho vay dựa trên các quyđịnh của Nhà nước, nhằm thiết lập, áp dụng các biện pháp tác động mang tính chất

dự phòng để đảm bảo việc trả nợ vốn vay, ngăn ngừa vi phạm và tạo khả năngkhắc phục những hậu quả do vi phạm nghĩa vụ trả nợ gây ra [18]

Theo khoản 1, Điều 2 Nghị định số 178/1999/NĐ-CP, ngày 29 tháng 12

năm 1999, bảo đảm tiền vay là việc tổ chức tín dụng áp dụng các biện pháp nhằm phòng ngừa rủi ro, tạo cơ sở kinh tế và pháp lý để có thể thu hồi được các khoản

nợ đã cho khách hàng vay Trong hoạt động tín dụng, ngân hàng xác định nguồn

thu nợ khi cho vay chính là thu nhập từ hoạt động sản xuất, kinh doanh của kháchhàng Tuy nhiên, rủi ro luôn luôn là nguy cơ Do vậy, mọi khách hàng vay, mọikhoản vay đều mang lại những khoản thu nhập như đã dự tính trước từ hoạt độngsản xuất, kinh doanh của mình để hoàn trả nợ Trường hợp khách hàng không trảđược nợ vay, hoặc trả nợ không đúng thời hạn như trong cam kết tại hợp đồng tíndụng thì ngân hàng sẽ gặp rủi ro và phải gánh chịu tổn thất về tài chính Để hạnchế thiệt hại khi gặp rủi ro từ khách hàng của mình, ngân hàng thường áp dụngbiện pháp bảo đảm tiền vay, hình thức bảo đảm có thể là cho vay có bảo đảm bằngtài sản hoặc không có tài sản đảm bảo

Theo Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 (thay thếNghị định 178) thì bảo đảm tiền vay không được định nghĩa một cách cụ thể, màdưới dạng liệt kê từng biện pháp bảo đảm; giống với cách thức của hầu hết cácnước trên thế giới Nghị định 163 quy định chi tiết việc áp dụng biện pháp bảođảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo khoản 1 Điều 318 của Bộ luật Dân sự (cầm cốtài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp), việc bảođảm tiền vay của tổ chức tín dụng và giao dịch dân sự của các tổ chức, cá nhân, hộgia đình, tổ hợp tác có thỏa thuận về biện pháp bảo đảm đều áp dụng chung cácquy định tại Nghị định này Như vậy, Nghị định 163 đã có bước phát triển mới,tạo sự bình đẳng hơn giữa các thành phần kinh tế

Thực hiện các biện pháp bảo đảm tiền vay không đồng nghĩa với việckhoản cho vay của ngân hàng sẽ không gặp rủi ro, tài sản đảm bảo tiền vay sẽ lànguồn thu nợ thứ hai khi nguồn thu nợ thứ nhất không thể thanh toán được nợ Tàisản cầm cố, thế chấp bảo đảm cho khoản vay thực chất là biện pháp nhằm hạn chếmức độ thiệt hại cho ngân hàng khi gặp phải rủi ro do người vay không trả được

nợ đúng hạn và đầy đủ

Xét từ góc độ kinh tế, sự bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ tiền vay là mộtbiện pháp mang tính kinh tế, trong đó bên chủ nợ (ngân hàng) dùng giá trị tài sảncủa người vay hoặc của người thứ ba để khấu trừ nghĩa vụ Hay nói cách khác,việc bảo đảm bằng tài sản của chính người vay hoặc tài sản của người thứ ba sẽtạo cơ sở kinh tế vững chắc cho việc khấu trừ nghĩa vụ của người vay với ngânhàng Ở góc độ này, biện pháp bảo đảm tiền vay chỉ có ý nghĩa khi tài sản đembảo đảm có khả năng phát mại dễ dàng và giá trị tài sản bảo đảm đủ lớn để thanhtoán hết số nợ vay cho ngân hàng Các biện pháp phòng ngừa rủi ro bằng bảo đảmtiền vay được xem xét, phân tích trên cơ sở hội tụ các yếu tố như uy tín, sự tínnhiệm, khả năng tài chính của khách hàng vay, tính khả thi của dự án, khả nănghoàn vốn của khách hàng

Xét từ góc độ pháp lý, bảo đảm tiền vay có bản chất là một quan hệ phápluật mà hệ quả pháp lý của việc xác lập quan hệ đó là tạo ra quyền ưu tiên cho mộtbên (bên nhận bảo đảm- bên có quyền), trong việc theo đuổi các tài sản bảo đảm

để thu hồi nợ cho mình; đồng thời cũng tạo ra các nghĩa vụ cho bên bảo đảm trongviệc giúp đỡ bên nhận bảo đảm thực hiện quyền ưu tiên của mình trên tài sản bảođảm Trong khoa học pháp lý cũng như trong pháp luật thực định ở nhiều nước,người ta chấp nhận rằng sự bảo đảm cho một nghĩa vụ dân sự nói chung và nghĩa

vụ trả nợ tiền vay nói riêng có thể được xác lập bằng một hợp đồng (gọi là hợpđồng bảo đảm) hoặc bằng các quy định sẵn có của pháp luật, thậm chí được xáclập theo quyết định của Tòa án Chẳng hạn, theo Điều 2116 Bộ luật Dân sự Pháp,quyền thế chấp trên một bất động sản có thể được xác lập theo luật định, theoquyết định của Tòa án hoặc theo thỏa thuận giữa bên bảo đảm và bên nhận bảođảm Tuy nhiên, trên thực tế, trong thực tiễn giao dịch ngân hàng, sự bảo đảm chocác nghĩa vụ trả nợ tiền vay trong hợp đồng tín dụng thường được xác lập bằng

một thỏa thuận giữa chủ tài sản (người vay hoặc người thứ ba) và bên cho vay(chủ nợ) là ngân hàng thương mại Theo đó, chủ tài sản cam kết để bên chủ nợ làngân hàng được quyền ưu tiên đòi nợ người vay từ số tiền bán tài sản bảo đảm.Với cam kết này, chủ tài sản đã đặt mình vào tình trạng bị hạn chế về quyền địnhđoạt với các tài sản đem bảo đảm, đồng thời chấp nhận dành cho bên chủ nợ làngân hàng quyền được ưu tiên theo đuổi tài sản bảo đảm để thu hồi nợ bất luận tàisản đó nằm trong sự quản lý hay cầm giữ của ai Như vậy, xét về góc độ pháp lý,

sự bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền vay bằng tài sản tuy có thể được thiết lập bằngnhiều cách khác nhau, nhưng cách chủ yếu vẫn là thông qua một hợp đồng giữamột bên là chủ tài sản (có thể là bên vay hoặc người thứ ba) với bên kia là chủ nợ(ngân hàng) Giao dịch bảo đảm này tạo ra cơ sở pháp lý cho việc ngân hàng được

ưu tiên thanh toán nợ từ tài sản bảo đảm, so với các chủ nợ khác không được bảođảm bằng tài sản đó Hay nói cách khác, giao dịch bảo đảm tiền vay đem đến chongân hàng khả năng pháp lý trong việc kiểm soát tài sản bảo đảm tiền vay, khảnăng chi phối đối với quyền định đoạt tài sản bảo đảm và khả năng đòi nợ trướccác chủ nợ khác

Ở mức độ khái quát, có thể nói rằng giao dịch bảo đảm tiền vay thực chất làmột loại hình cụ thể của giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Vì thế giaodịch này có đầy đủ các dấu hiệu và thuộc tính cơ bản của giao dịch bảo đảm nghĩa

vụ dân sự Những dấu hiệu này phản ánh bản chất của giao dịch bảo đảm nóichung và giao dịch bảo đảm tiền vay nói riêng, bao gồm:

Thứ nhất, giao dịch BĐTV tạo ra hệ quả pháp lý là: một mặt, hạn chế

quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt đối với các tài sản bảo đảm của chủ sởhữu tài sản; mặt khác, thiết lập cho bên chủ nợ (bên nhận bảo đảm) là ngân hàngquyền được ưu tiên theo đuổi tài sản bảo đảm để thu hồi nợ so với các chủ thểkhác (là những chủ thể không được bảo đảm bằng tài sản đó) Đây là đặc điểmquan trọng nhất phản ánh rõ nét bản chất của giao dịch bảo đảm nghĩa vụ dân sựnói chung và giao dịch bảo đảm tiền vay nói riêng Nếu không có thuộc tính này,

sự bảo đảm bằng tài sản sẽ không còn nhiều ý nghĩa nữa trong việc bảo đảm thihành nghĩa vụ của người có nghĩa vụ đối với chủ nợ Đặc điểm này còn giúp phânbiệt quyền của chủ nợ có bảo đảm với quyền của chủ nợ không có bảo đảm trong

quá trình chiếm hữu, quản lý, theo đuổi tài sản và bán tài sản để thu hồi nợ Sựkhác biệt này còn thể hiện ở chỗ, khi giao dịch bảo đảm được thiết lập, chủ nợ có

bảo đảm sẽ có quyền ưu tiên theo đuổi tài sản bảo đảm để thu hồi nợ, bất luận tài

sản đó đang nằm trong tay ai, trong khi các chủ nợ không có bảo đảm bằng tài sản

đó không có quyền này Cần phải lưu ý thêm rằng, việc thiết lập một giao dịch bảođảm giữa chủ nợ với chủ tài sản (có thể là con nợ hoặc người thứ ba) đối với mộtkhối tài sản bảo đảm cụ thể nào đó, không hề ngăn cản chủ nợ này thực hiện

quyền yêu cầu Tòa án cho phép kê biên, phát mại các tài sản khác không phải là

tài sản bảo đảm của con nợ, với tư cách là chủ nợ không có bảo đảm, nếu khối tàisản đem bảo đảm không đủ để thanh toán nợ cho chủ nợ này Đây chính là nội

dung của nguyên tắc mọi tài sản của con nợ đều được sử dụng để thanh toán cho các chủ nợ của họ [19,tr.130 trog pl lv Thắng] Nguyên tắc này cũng được ghi nhận rất rõ tại Điều 2092 BLDS Pháp, quy định “người nào bị ràng buộc vào một nghĩa vụ cá nhân thì phải thực hiện nghĩa vụ bằng tất cả tài sản của mình, động sản và bất động sản hiện có và sẽ có” Trong quan hệ cho vay có bảo đảm bằng

tài sản, nguyên tắc này được thể hiện ở chỗ, nếu đến hạn mà người vay không trả

nợ thì chủ nợ là ngân hàng có quyền tự động trích tiền trên tài khoản của ngườivay để tự thu hồi nợ, hoặc tổ chức phát mại tài sản bảo đảm để thu hồi nợ chomình theo trình tự do pháp luật quy định nếu người vay không có tài khoản tạingân hàng hoặc trên tài khoản của họ không có tiền Trong trường hợp tài sản bảođảm không phát mại được hoặc phát mại được nhưng không đủ thanh toán nợ thìngân hàng có quyền yêu cầu Tòa án cho phép kê biên, phát mại các tài sản kháccủa người vay để thu hồi nợ, với tư cách là một chủ nợ không có bảo đảm Trongtrường hợp này, ngân hàng có quyền tương đương như các chủ nợ không có bảođảm khác trong việc yêu cầu kê biên và bán đấu giá các tài sản thuộc quyền sởhữu của bên vay để thu hồi nợ Cơ sở để pháp luật quy định quyền này cho ngânhàng là: Tài sản của người có nghĩa vụ là bảo đảm chung cho những người cóquyền, tương ứng với tỷ lệ quyền của mỗi người đó đối với người có nghĩa vụ, trừkhi người có quyền có lí do chính đáng để được hưởng ưu đãi từ việc thanh toántài sản (Điều 2093 BLDS Pháp)

Thứ hai, mục đích của giao dịch bảo đảm tiền vay là bảo đảm thi hành

nghĩa vụ trả nợ tiền vay theo hợp đồng tín dụng Nghĩa vụ này được xác định baogồm nợ gốc, nợ lãi, các khoản phụ phí, tiền phạt vi phạm hợp đồng tín dụng vàtiền bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác Do mục đíchcủa việc thiết lập bằng tài sản là để thi hành một nghĩa vụ tài sản cụ thể nên trongtrường hợp nghĩa vụ cần được bảo đảm không tồn tại thì sự bảo đảm sẽ không còncần thiết nữa Điều này khẳng định tính chất phụ thuộc của giao dịch bảo đảm vàonghĩa vụ tài sản phát sinh từ giao dịch được bảo đảm

Thứ ba, giao dịch bảo đảm tiền vay có tính chất là một hợp đồng phụ,

hiệu lực của nó phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng chính (hợp đồng tíndụng) Như vậy, nếu hợp đồng chính (hợp đồng tín dụng) mà vô hiệu thì đươngnhiên dẫn đến sự vô hiệu theo của hợp đồng bảo đảm tiền vay Ngược lại, nếuhợp đồng bảo đảm tiền vay bị vô hiệu thì không ảnh hưởng gì đến hiệu lực củahợp đồng tín dụng, và khoản vay theo hợp đồng tín dụng trở thành khoản vaykhông có bảo đảm bằng tài sản

Thứ tư, đối tượng của giao dịch bảo đảm tiền vay luôn là một tài sản hoặc

một khối tài sản cụ thể trị giá được bằng tiền Đối với giao dịch cầm cố hoặc thếchấp thì nhất thiết các bên phải xác định rõ khối tài sản đem bảo đảm cho nghĩa vụtrả nợ tiền vay là những tài sản cụ thể nào Còn đối với giao dịch bảo lãnh thì vềnguyên tắc là mọi tài sản thuộc quyền sở hữu hợp pháp của người bảo lãnh đều cóthể trở thành tài sản đem bảo lãnh cho nghĩa vụ trả nợ của người vay đối với ngânhàng Các tài sản này phải bảo đảm những tiêu chuẩn cần thiết theo luật định như:thuộc quyền sở hữu hợp pháp của người vay hoặc của người thứ ba (người bảolãnh); có giá trị lớn hơn giá trị khoản vay; được phép giao dịch và không có tranhchấp; được mua bảo hiểm nếu là tài sản bắt buộc phải mua bảo hiểm theo quy địnhcủa pháp luật Việc xác định rõ khối tài sản đem bảo đảm trong giao dịch bảo đảmtiền vay là rất quan trọng, nhằm thiết lập quyền ưu tiên cho ngân hàng trong việctheo đuổi tài sản đó để thu hồi nợ, đồng thời ngăn cản các chủ nợ không được bảođảm bằng tài sản đó thực hiện những hành vi chi phối đối với tài sản, gây bất lợicho phía ngân hàng Ngoài ra, việc xác định rõ khối tài sản bảo đảm tiền vay còn

nhằm mục đích ngăn ngừa nguy cơ người vay tìm cách tẩu tán tài sản để trốn nợcủa ngân hàng khi khoản vay không được thanh toán vào ngày đáo hạn.

Thứ năm, tài sản bảo đảm trong giao dịch bảo đảm tiền vay chỉ có thể được

phát mại khi người vay không thi hành nghĩa vụ trả nợ vào ngày đáo hạn Việcphát mại này phải được thực hiện theo phương án mà các bên đã thỏa thuận hoặcphương án do pháp luật quy định, trên tinh thần bảo đảm quyền lợi và lợi ích hợppháp cho cả hai bên (bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm) theo nguyên tắc côngbằng Trên thực tế, đôi khi tài sản bảo đảm được các bên trong hợp đồng bảo đảmthỏa thuận bán cho người thứ ba trước khi nghĩa vụ trả nợ tiền vay đến hạn, nhằmtránh nguy cơ mất giá của tài sản bảo đảm Trong trường hợp đó, số tiền bán tàisản đương nhiên là vật thay thế cho tài sản bảo đảm, nếu các bên tham gia giaodịch bảo đảm không có thỏa thuận nào khác

Ngoài những đặc điểm cơ bản nêu trên, giống như bất cứ giao dịch bảođảm nào, giao dịch bảo đảm tiền vay còn thể hiện một số nét đặc thù như: chủ thểnhận bảo đảm luôn là ngân hàng thương mại; tính phổ biến của giao dịch bảo đảmtiền vay trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại; nghĩa vụ được bảođảm bởi giao dịch bảo đảm tiền vay là một nghĩa vụ đặc thù – mang tính rủi ro cao

và có ảnh hưởng mang tính dây chuyền Đây không phải là những đặc thù mangtính điển hình, nhưng cần được các nhà làm luật quan tâm, để có thể ban hành một

số quy định riêng về bảo đảm tiền vay cho các ngân hàng Chẳng hạn, pháp luật cóthể trao quyền rộng rãi hơn cho các ngân hàng trong việc nhận tài sản bảo đảm vàlựa chọn phương thức xử lí tài sản bảo đảm Mặt khác, cũng cần có những quyđịnh pháp luật nhằm gắn trách nhiệm của ngân hàng với việc thẩm tra kỹ lưỡng tàisản bảo đảm tiền vay trước khi quyết định cho vay trên cơ sở cá thể hóa tráchnhiệm của người tiến hành công việc thẩm định tài sản bảo đảm, quy định tráchnhiệm của ngân hàng trong việc theo dõi, giám sát, quản lý tài sản bảo đảm nhằmngăn ngừa nguy cơ cán bộ, nhân viên ngân hàng lợi dụng sơ hở của pháp luật tiếptay cho khách hàng lừa đảo ngân hàng

1.2.2 Các loại bảo đảm tiền vay

Theo pháp luật của các nước và thực tế cho thấy có rất nhiều loại bảo đảmtiền vay được các TCTD cho vay chấp thuận Có thể phân loại theo các nhóm sau:

Bảo đảm tiền vay bằng các biện pháp mang tính chất truyền thống vàkhông truyền thống:

- Các biện pháp mang tính chất truyền thống: được quy định chủ

yếu trong Bộ luật dân sự như: cầm cố, thế chấp, đặt cọc, phạt vi phạm, bảolãnh ngân hàng, ký cược, ký quỹ Trong đó, biện pháp đặt cọc, phạt vi phạmvừa có tác dụng ngăn ngừa việc không thực hiện nghĩa vụ trả tiền, vừa có ýnghĩa chế tài theo thỏa thuận trong trường hợp nghĩa vụ không được thực hiệnđúng hoặc không thực hiện

BLDS 2005 hiện hành ghi nhận bảy biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụdân sự như trên Tuy nhiên, pháp luật hiện hành về bảo đảm tiền vay cũng nhưthực tiễn pháp lý về bảo đảm tiền vay, người ta chỉ biết đến ba biện pháp chủ yếulà: cầm cố, thế chấp và bảo lãnh bằng tài sản

* Cầm cố tài sản:

Về mặt ngữ nghĩa, cầm cố tài sản là việc một người cầm trước (giữ sẵn) tàisản của người khác để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của người có nghĩa

vụ, bảo đảm cho quyền lợi và lợi ích của mình [20, tr.301,302]

BLDS 2005 quy định “cầm cố tài sản là việc một bên (bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” Như vậy, theo quy định hiện hành, biện

pháp cầm cố có những đặc điểm cơ bản là: bên cầm cố bắt buộc phải giao tàisản thuộc sở hữu của mình cho bên nhận cầm cố giữ, bên cầm cố có thể chính

là người có nghĩa vụ hoặc bên thứ ba đứng ra cầm cố tài sản của mình để bảođảm việc trả nợ của bên có nghĩa vụ Tài sản bảo đảm bằng cầm cố thường làđộng sản vì về nguyên tắc tài sản này phải được chuyển giao cho bên nhậncầm cố giữ, dù pháp luật hiện hành không chỉ định rõ tài sản cầm cố phải làđộng sản hay bất động sản Việc cầm cố tài sản phải được lập thành văn bản(có thể lập thành văn bản riêng, hoặc ghi trong hợp đồng chính), việc cầm cốtài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố.Nhận thấy, một đặc điểm quan trọng của biện pháp cầm cố là người cầm cốkhông thể sử dụng, khai thác và thu lợi nhuận từ tài sản cầm cố (vì tài sản đó

đã được chuyển giao cho bên nhận cầm cố giữ)

* Thế chấp tài sản:

Về mặt lý luận, thế chấp là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ bằng tài sản,theo đó một bên dùng tài sản để bảo đảm cho việc thực hiện một nghĩa vụ, nhưngkhông có việc chuyển giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp

BLDS 2005 quy định: “thế chấp tài sản là việc một bên (gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp” Như vậy, gắn liền với đặc điểm không chuyển giao tài sản,

bên thế chấp vẫn giữ được cho mình quyền khai thác công dụng của tài sản, sửdụng tài sản để phục vụ cho hoạt động sản xuất kinh doanh hoặc sinh hoạt hàngngày của mình Thậm chí, nếu không muốn tự khai thác tài sản, bên thế chấp cóthể cho người khác thuê, mượn tài sản… Đây chính là ưu thế của biện pháp thếchấp nếu xét từ góc độ lợi ích của bên thế chấp Còn đối với bên nhận thế chấp,quyền và lợi ích của họ tiềm ẩn nhiều rủi ro hơn (vì tài sản thế chấp vẫn nằm trongtay người khác và hoàn toàn có thể bị mất mát, hỏng hóc, thậm chí bị tẩu tán bất

cứ lúc nào) Như vậy, các NHTM phải quan tâm nhiều hơn đến việc áp dụngnhững biện pháp đặc biệt để kiểm soát tài sản thế chấp nhằm hạn chế các rủi rotổn thất cho mình

* Bảo lãnh

Trong giao lưu dân sự, khi bên có nghĩa vụ không còn khả năng thực hiệnnghĩa vụ thì bảo lãnh chính là biện pháp để bảo đảm quyền lợi của người cóquyền Theo nghĩa chung nhất, bảo lãnh là việc bên thứ ba cam kết với bên cóquyền về việc họ sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho người có nghĩa vụ nếu đến thờihạn mà người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụcủa mình

Về mặt lý luận, bản chất của bảo lãnh là biện pháp bảo đảm đối nhân, nghĩa

là bên nhận bảo lãnh sẽ không xác lập một vật quyền lên tài sản cụ thể của bênbảo lãnh

Điều 361, BLDS 2005 quy định: “bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh)

sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo

lãnh), nếu như đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ” Như vậy, từ định nghĩa này, có thể nhận thấy, bảo

lãnh đơn thuần chỉ là một cam kết thực hiện nghĩ vụ tài sản thay cho người cónghĩa vụ, chứ không đòi hỏi người bảo lãnh phải cam kết dùng một hoặc một số

tài sản cụ thể của mình để bảo đảm cho việc thi hành nghĩa vụ bảo lãnh Và biện pháp bảo lãnh chỉ được hiểu là bảo lãnh đối nhân Còn trường hợp người bảo lãnh cam kết trả nợ thay cho người có nghĩa vụ bằng một khối tài sản cụ thể của mình thì được xem là biện pháp cầm cố, thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba Điểm

khác biệt cơ bản nhất của biện pháp bảo lãnh so với cầm cố, thế chấp bằng tài sản

của bên thứ ba là ở chỗ, trong biện pháp bảo lãnh, tài sản bảo đảm cho việc thi

hành nghĩa vụ của người bảo lãnh không được xác định cụ thể, nghĩa là mọi tàisản của người bảo lãnh đều có thể được yêu cầu kê biên, phát mại khi có bằngchứng về việc bên bảo lãnh không thực hiện cam kết của mình đối với bên cóquyền (bên nhận bảo lãnh) Điều này đồng nghĩa với việc bên nhận bảo lãnhkhông thể xác lập một vật quyền lên tài sản cụ thể của bên bảo lãnh, không cóquyền ưu tiên đối với tài sản của người bảo lãnh

- Các biện pháp không mang tính chất truyền thống:

Bảo hiểm trách nhiệm trong trường hợp không thực hiện nghĩa vụ trả nợ,được xem xét như một loại bảo hiểm tự nguyện Người mua bảo hiểm chính làkhách hàng vay vốn tại ngân hàng, người được bảo hiểm là ngân hàng cho vay,doanh nghiệp bảo hiểm là doanh nghiệp được thành lập một cách hợp pháp và đượcphép kinh doanh bảo hiểm Sự kiện bảo hiểm phát sinh khi khách hàng không thựchiện nghĩa vụ trả nợ do các nguyên nhân như: khách hàng bị phá sản hoặc do gặpcác sự kiện bất khả kháng Đây là một biện pháp hữu hiệu, bởi nó có lợi cho tất cảcác chủ thể Về phía ngân hàng thì sẽ có nhiều cơ hội nhận lại khoản tiền cho vay(cả gốc lẫn lãi) mặc dù không phải là chủ thể tham gia hợp đồng bảo hiểm; kháchhàng thì sẽ đảm bảo được uy tín, thanh danh của mình trong trường hợp không thựchiện được nghĩa vụ như đã cam kết Đối với công ty bảo hiểm, sẽ nhận được phíbảo hiểm Tuy nhiên, biện pháp này vẫn chưa được áp dụng ở Việt Nam

Chuyển giao (bán) quyền yêu cầu đòi nợ: đây cũng là biện pháp bảo đảmtiền vay, được thực hiện bằng cách ngân hàng bán quyền đòi nợ gốc và lãi từ

khách hàng vay cho một người khác, và bằng cách này ngân hàng có thể nhậnđược một khoản tiền bằng gốc cộng lãi vốn vay trừ đi một số phần trăm nhất định.Biện pháp này thường được áp dụng trong trường hợp khách hàng có dấu hiệunghi ngờ về khả năng thực hiện nghĩa vụ trả nợ hoặc do nền kinh tế có thể cónhững biến động nhất định, lạm phát có thể bị đẩy lên cao [ 17.tr24 ]

- Bảo đảm tiền vay hữu hình và bảo đảm tiền vay vô hình:

Bảo đảm tiền vay hữu hình là bảo đảm bằng những tài sản hiện hữu củangười đi vay hoặc bên bảo lãnh như các động sản, bất động sản, hàng hóa…

Bảo đảm tiền vay vô hình là bảo đảm bằng những tài sản phi vật chất củangười đi vay như các tố quyền (thường dưới dạng những giấy tờ nhất định đượcchuyển giao cho ngân hàng cầm giữ) Những giấy tờ này được phát hành vì quyềnlợi của ngân hàng hoặc được chuyển giao cho ngân hàng với tính cách là bảo đảmcho một khoản tiền ứng trước Hiện nay, theo pháp luật Việt Nam tài sản vô hìnhrất đa dạng như quyền sở hữu công nghiệp, quyền sở hữu tác phẩm nghệ thuật,khoa học… Luật La tinh gọi các tài sản này là tài sản vô hình tuyệt đối Tuynhiên, cũng còn rất nhiều tài sản vô hình khác mà pháp luật vẫn chưa đề cập đếnnhư khả năng thu hút thân chủ của một bác sỹ, khả năng thu hút học viên của mộtgiáo viên… [19]

- Bảo đảm đối nhân và bảo đảm đối vật:

Bảo đảm đối nhân là loại bảo đảm theo đó người thứ ba dùng uy tín củamình đứng ra bảo lãnh cho việc thi hành nghĩa vụ

Bảo đảm đối vật là loại bảo đảm mà trong đó tài sản bảo đảm có thể làđộng sản hay bất động sản của khách hàng vay, được thể hiện bằng các biện phápnhư cầm cố, thế chấp, bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay Ngoài

ra luật pháp của một số nước còn quy định bảo đảm đối vật như quyền cầm giữ

- Bảo đảm tiền vay bằng tài sản và bảo đảm tiền vay không bằng tài sản.

Đây là cách phân loại bảo đảm tiền vay theo pháp luật Việt Nam (Nghị định178/1999/NĐ-CP về bảo đảm tiền vay của các TCTD, Nghị định 163/2006/NĐ-

CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm)

Bảo đảm tiền vay bằng tài sản bao gồm: cầm cố, thế chấp tài sản của kháchhàng vay hoặc của bên thứ ba; bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay

Bảo đảm tiền vay không bằng tài sản được áp dụng trong các trường hợpsau: TCTD chủ động lựa chọn khách hàng vay không có bảo đảm bằng tài sản;TCTD Nhà nước được cho vay không có bảo đảm bằng tài sản theo chỉ định củaChính phủ; TCTD cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay có bảo lãnh bằng tín chấpcủa tổ chức đoàn thể chính trị xã hội.

Nếu căn cứ vào mức độ sở hữu của khách hàng vay vốn đối với tài sản dùng làm bảo đảm, có thể chia các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản làm hai loại:

Bảo đảm tiền vay bằng tài sản cầm cố, thế chấp của khách hàng vay vốnhoặc bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba Việc bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ

ba được thực hiện dưới hình thức thế chấp hoặc cầm cố tài sản của bên bảo lãnh

để thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho khách hàng nếu đến hạn trả nợ mà kháchhàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ trả nợ của mình Bởivậy, khi quy định các vấn đề về tài sản được dùng làm bảo đảm, pháp luật cũngchỉ đề cập đến những điều kiện chung nhất cho các tài sản được dùng làm bảođảm và xác định rõ loại tài sản nào được dùng làm bảo đảm dưới hình thức cầm cốhay thế chấp

Bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay Trong trường hợpbảo đảm này, tài sản được dùng làm bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợcủa khách hàng chưa hình thành hoặc đang trong giai đoạn hình thành, nói cáchkhác là tài sản hình thành trong tương lai Điều này cũng đồng nghĩa với việcquyền sở hữu của khách hàng đối với khối tài sản bảo đảm cũng chưa được xácđịnh Do tính chất đặc biệt của khối tài sản này và các đặc điểm của loại tài sảnbảo đảm tiền vay mà pháp luật đề ra các quy định riêng, khác với loại bảo đảmbằng tài sản cầm cố, thế chấp của khách hàng vay và người bảo lãnh

Ngoài các cách phân loại trên, còn có thể phân loại bảo đảm tiền vay bằng cách liệt kê các biện pháp bảo đảm cụ thể như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, cầm giữ tài sản…

Như vậy, TCTD có thể áp dụng rất nhiều các biện pháp bảo đảm tiền vay.Tuy nhiên, việc áp biện pháp bảo đảm nào đối với mỗi khoản vay lại phụ thuộcvào các yếu tố như: kinh nghiệm của TCTD trong việc đánh giá rủi ro đối với

khoản vay và đánh giá tài sản bảo đảm, khả năng trả nợ của khách hàng Tất cảcác biện pháp bảo đảm chỉ có ý nghĩa nếu nó dẫn đến hệ quả là khách hàng vay trả

nợ đầy đủ nợ gốc và lãi vay cho ngân hàng [19]

1.2.3 Các điều kiện đối với tài sản bảo đảm tiền vay

Trong số các loại bảo đảm tiền vay thì bảo đảm tiền vay bằng tài sản làhình thức được áp dụng phổ biến Tài sản có thể được phân loại theo nhiều cách:Theo Luật la tinh thì tài sản được phân loại thành động sản, bất động sản; tài sảnhữu hình, tài sản vô hình, vật tiêu hao và vật không tiêu hao, vật cùng loại và vậtđặc định, vốn và lợi tức, vật được sở hữu và vật không được sở hữu, tài sản công

và tài sản tư Theo luật Anh-Mỹ thì lại phân thành quyền sở hữu đối nhân vàquyền sở hữu đối vật; đất đai và các tài sản khác gồm tiền, động sản hữu hình màkhông phải tiền, động sản vô hình và các quỹ Theo luật Việt Nam, Bộ luật dân sự

2005 (chương XI) không đưa ra khái niệm chung về tài sản mà quy định và phânloại theo cách phân loại của Luật La tinh, phân thành bất động sản và động sản;vật chính, vật phụ; vật chia được và vật không chia được; vật tiêu hao và vậtkhông tiêu hao; vật cùng loại và vật đặc định; vật đồng bộ và quyền tài sản

Tuy nhiên, không phải tất cả các loại tài sản đều có thể đưa ra làm tài sảnbảo đảm thực hiện nghĩa vụ, mà phải dựa trên một số điều kiện mà pháp luật quyđịnh Tài sản thực hiện nghĩa vụ phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm vàđược phép gaio dịch, các NHTM sẽ yêu cầu chứng minh rằng tài sản này phảikhông có tranh chấp tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm Đối với những tài sản

mà pháp luật quy định phải mua bảo hiểm thì bên bảo đảm phải mua bảo hiểm chotài sản đó Tại Điều 4, Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm, quyđịnh cụ thể về tài sản bảo đảm: Tài sản bảo đảm do các bên thỏa thuận và thuộc sởhữu của bên có nghĩa vụ hoặc thuộc sở hữu của người thứ ba mà người này camkết dùng tài sản đó để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên

có quyền Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có, tài sản hình thành trong tươnglai và được phép giao dịch

Cơ cấu, chủng loại tài sản bảo đảm có ảnh hưởng rất lớn đến việc cấp tíndụng của TCTD, khả năng thanh khoản của TSBĐ đóng vai trò quan trọng trongviệc quyết định khối lượng cấp tín dụng, thời hạn, lãi suất khoản vay Thông

thường, ở các nước có nền kinh tế phát triển như Mỹ, Anh, Nhật Bản, theo tiêu chí

về tính thanh khoản của TSBĐ, nếu khoản vay có TSBĐ với tính thanh khoản cao(thường là động sản) sẽ có lãi suất cho vay thấp hơn so với khoản vay mà TSBĐ làbất động sản khả năng thanh khoản thấp Thông thường, theo tập quán ở một sốnước châu Á như Trung Quốc, Thái Lan, Việt Nam thì các ngân hàng lại thườngquan tâm đến các tài sản bảo đảm có giá trị cao như nhà, đất; cho dù nhà cửa, đấtđai là loại tài sản khó chuyển nhượng hơn so với tài sản là động sản vì cho rằngnhóm tài sản này bền vững hơn và không bao giờ bị mất giá hoàn toàn và nhiều khilại trở thành tài sản vô giá Bản thân các ngân hàng luôn thực hiện chính sách yêucầu giá trị tài sản bảo đảm phải lớn hơn giá trị khoản vay Trên thực tế, việc xácđịnh giá trị các loại tài sản vô hình của khách hàng là rất khó (như gái trị thực củacác khoản phải thu, các khoản tồn kho, lợi thế thương mại…) Đó là lí do mà cácTCTD ở Việt Nam thường chọn TSBĐ là tài sản hữu hình dễ xác định giá trị Việccấp tín dụng với TSBĐ là tài sản hữu hình với tính thanh khoản cao hiện nay đã tạotâm lý yên tâm cho các TCTD, chính với lí do này các TCTD đã coi TSBĐ là yếu tốquan trọng trong quyết định cấp tín dụng, điều này gây trở ngại lớn cho khách hàngvay vốn, đặc biệt là các doanh nghiệp ngoài quốc doanh [26.lv Thắng]

Hiện nay, Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 (thay thế và bãi bỏcác Nghị định số 178/1999/NĐ-CP, Nghị định số 165/1999/NĐ-CP, Nghị định số85/2002/NĐ-CP)… vẫn chưa có văn bản hướng dẫn cụ thể Do vậy, các NHTMphải tự mình ban hành các quyết định riêng về điều kiện đối với tài sản bảo đảmtiền vay nhằm khắc phục hạn chế của những quy định pháp luật hiện hành Chẳnghạn như ở Ngân hàng Phát triển Việt Nam, ngày 17/9/2007, Hội đồng Quản lýNgân hàng Phát triển Vịêt Nam đã ký Quyết định số 42/QĐ-HĐQL Ban hành Quychế Bảo đảm tiền vay của Ngân hàng Phát triển Việt Nam (ChươngI) quy định:

Điều 6 Điều kiện đối với tài sản bảo đảm tiền vay

Tài sản bảo đảm có đủ các điều kiện sau đây:

1 Tài sản hiện có thuộc quyền sở hữu, quyền quản lý, quyền sử dụng hợppháp của bên bảo đảm

Đối với tài sản hình thành trong tương lai thì tài sản đó phải thuộc quyền sở

hữu hợp pháp của bên bảo đảm sau khi tài sản được hình thành.

2 Tài sản bảo đảm được phép giao dịch;

3 Tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm, tài sản bảo đảm không là đốitượng tranh chấp dưới bất kỳ hình thức nào;

4 Tài sản bảo đảm phải xác định được số lượng, chủng loại, giá trị tại thờiđiểm ký kết hợp đồng bảo đảm và phải có khả năng thanh khoản;

5 Tài sản bảo đảm phải được mua bảo hiểm theo quy định của pháp luật,trường hợp khác do Tổng giám đốc NHPT quyết định

Điều 7 Tài sản bảo đảm tiền vay

1 Các loại tài sản hiện có, bao gồm:

a) Máy móc, thiết bị, phương tiện giao thông cơ giới đường bộ và thuỷ nộiđịa, nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu, hàng tiêu dùng, kim khí quý, đá quý và cácvật có giá trị khác;

b) Số dư bằng tiền Việt Nam và ngoại tệ trên tài khoản tiền gửi của bên bảođảm tại NHPT hoặc tại các tổ chức tín dụng hoạt động hợp pháp tại Việt Nam

c) Trái phiếu, cổ phiếu, tín phiếu, kỳ phiếu, chứng chỉ tiền gửi, sổ tiết kiệm,hối phiếu, các giấy tờ trị giá được bằng tiền

d) Tàu biển trong trường hợp được thế chấp theo quy định tại Bộ luật Hànghải Việt Nam; tàu bay trong trường hợp được thế chấp theo quy định tại Luật hàngkhông dân dụng Việt Nam

e) Quyền đòi nợ;

g) Quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật;

h) Tài sản gắn liền với đất, bao gồm: nhà ở, công trình kiến trúc khác gắnliền với đất và các tài sản gắn liền với nhà ở, công trình kiến trúc khác; vườn câylâu năm, rừng sản xuất là rừng trồng; các tài sản khác gắn liền với đất;

i) Các tài sản khác theo quy định của pháp luật

2 Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm: tài sản hình thành từ vốnvay NHPT và tài sản hình thành từ vốn tự có của khách hàng tham gia đầu tư vào

dự án; tài sản hình thành từ vốn vay tổ chức tín dụng khác (áp dụng trong trườnghợp bảo lãnh tín dụng đầu tư); tài sản khác theo quy định của Tổng giám đốcNHPT

3 Hoa lợi, lợi tức và các quyền phát sinh từ tài sản bảo đảm cũng thuộc tàisản bảo đảm (nếu các bên không có thoả thuận khác).

Nếu tài sản bảo đảm được bảo hiểm thì khoản tiền phát sinh từ bảo hiểmcũng thuộc tài sản bảo đảm

1.2.4 Vai trò của BĐTV trong hoạt động cho vay của NHTM

- Là biện pháp hạn chế rủi ro tín dụng, làm cơ sở bảo đảm an toàn cho hoạt động cho vay của NHTM

Một trong những nguyên tắc cho vay của ngân hàng là phải thu đủ và đúnghạn cả gốc và lãi tiền đã cho vay Nếu trên thực tế, nguyên tắc này được tôn trọng

và thực hiện sẽ bảo đảm cho hoạt động của ngân hàng diễn ra bình thường và liêntục Tuy nhiên, hoạt động cho vay của ngân hàng luôn phải đối mặt với nhữngnguy cơ mất an toàn, với khả năng người vay không trả nợ hoặc trả nợ không đầy

đủ và đúng hạn tiền gốc và lãi

Mất an toàn trong cho vay xảy ra khi khách hàng không thanh toán hoặcthanh toán không đầy đủ cho ngân hàng cho vay theo đúng thời hạn đã quy định.Nếu việc hoàn trả vốn vay chậm trễ và kéo dài quá thời hạn cam kết trong hợpđồng vay vốn mà không được điều chỉnh kì hạn nợ, hay gia hạn nợ, thì sẽ trởthành nợ quá hạn và khả năng mất vốn của ngân hàng là rất lớn

Quan hệ tín dụng ngân hàng được xác lập dựa trên nguyên tắc bình đẳng.Thỏa thuận giữa NHTM và khách hàng, là sự cam kết thỏa thuận bằng các điềukhoản thi hành, sự cam kết này chính là cơ sở pháp lý để thực hiện nghĩa vụ củahai bên tham gia quan hệ tín dụng Ngoài ra, các chủ thể hợp đồng tín dụng còn cócác cam kết nhằm bảo đảm tiền vay, có thể bằng vật chất hoặc uy tín như các tàisản thế chấp, cầm cố hay bảo lãnh

Các quy định pháp luật về an toàn trong hoạt động của NHTM đặt ra các điềukiện trong cho vay, đặc biệt là quy định cụ thể về bảo đảm tiền vay Việc áp dụngcác biện pháp bảo đảm tiền vay giúp ngân hàng hạn chế được rủi ro tín dụng.Trong các biện pháp bảo đảm tiền vay, NHTM thường áp dụng biện pháp cóTSBĐ, biện pháp này ngoài tác dụng là động lực thúc đẩy khách hàng hoạt độngsản xuất kinh doanh hiệu quả, còn là nguồn thu nợ thứ hai của ngân hàng khikhách hàng không trả nợ

- Góp phần hạn chế tổn thất cho ngân hàng, kích thích hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại

Tài sản có cho vay thường chiếm tỷ trọng lớn nhất trong tổng tài sản có củangân hàng thương mại Đây là bộ phận tài sản có sinh lời chủ yếu của ngân hàng.Các khoản tiền cho vay có xác suất xảy ra rủi ro cao nhất trong toàn bộ các loại tàisản của ngân hàng thương mại

Tài sản cho vay là loại tài sản có nguy cơ rủi ro cao nhưng lại là bộ phận tàisản mang lại lợi tức cao hơn các loại tài sản khác Các quy định về bảo đảm tiềnvay có tác dụng rất quan trọng trong việc kích thích hoạt động cho vay củaNHTM, khi các điều kiện về bảo đảm tiền vay được tuân thủ sẽ có tác dụng bảođảm an toàn vốn cho NHTM, tạo sự yên tâm trong hoạt động tín dụng của cácNHTM

- Nâng cao trách nhiệm trả nợ của khách hàng

Giá trị khoản cho vay thường được xác định theo một tỷ lệ nhất định nhỏhơn giá trị của TSBĐ (thường thì tối đa là 70%) nên đã có tác dụng đến kháchhàng vay, buộc họ phải có trách nhiệm hơn trong việc trả nợ Trong trường hợp tàisản bảo đảm bị xử lí, phát mại, thu hồi bù đắp cho khoản vay thì thiệt hại xảy rađối với khách hàng còn lớn hơn giá trị khoản nợ Bảo đảm tiền vay trở thành độnglực buộc khách hàng phải xem xét, tính toán kĩ lưỡng trước khi vay để sử dụngvốn vay một cách có hiệu quả

- Hạn chế tranh chấp, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia quan hệ tín dụng ngân hàng

Trong tất cả các loại rủi ro tín dụng và mất an toàn của ngân hàng thì mất antoàn trong cho vay là dạng mất an toàn lớn nhất và là vấn đề đáng phải lưu tâmnhất, đặc biệt đối với những quốc gia đang phát triển như Việt Nam, mới bướcvào nền kinh tế thị trường với xuất phát điểm thấp về nguồn lực, kết cấu hạ tầng,

mà nguồn cung ứng vốn chính cho nền kinh tế là từ các ngân hàng Bảo đảm tiềnvay bằng tài sản được thể hiện bằng các hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh Cácbên trong hợp đồng tín dụng ngân hàng có quyền thỏa thuận áp dụng biện phápbảo đảm cũng như thỏa thuận các điều khoản trong giao dịch bảo đảm Các giaodịch bảo đảm là căn cứ pháp lý để giải quyết tranh chấp về quyền và nghĩa vụ của

các bên trong hợp đồng tín dụng, quyền và lợi ích hợp pháp của các bên được Nhànước bảo vệ.

Quy định pháp luật về bảo đảm tiền vay bảo vệ quyền và lợi ích hợp phápmột cách khách quan cho cả bên có nghĩa vụ (bên đi vay) và bên có quyền (bêncho vay) Việc tuân thủ quy định về bảo đảm tiền vay sẽ có tác dụng hạn chế tranhchấp, góp phần lành mạnh hóa hoạt động tín dụng ngân hàng

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM TIỀN VAY TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MAI Ở

VIỆT NAM

2.1 Chủ thể tham gia bảo đảm tiền vay

Chủ thể trong quan hệ bảo đảm tiền vay bao gồm hai bên: bên nhận bảođảm là ngân hàng thương mại và bên bảo đảm là người có tài sản đưa vào thếchấp, cầm cố hoặc bên bảo lãnh cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ của bên vay.Như vậy, trong trường hợp đối với hợp đồng bảo lãnh thì xuất hiện thêm bên thứ

ba là người được bảo lãnh

Về chủ thể nhận bảo đảm, quy định của pháp luật cũng như thực tiễn ápdụng không có nhiều vướng mắc phát sinh Khó khăn chủ yếu xuất phát từ quyđịnh pháp luật về bên bảo đảm Về nguyên tắc, tất cả các chủ thể có năng lực phápluật và năng lực hành vi dân sự đầy đủ sẽ được tham gia vào quan hệ bảo đảm tiềnvay với tư cách là bên bảo đảm Tuy nhiên, thực tế thì sự tham gia của mỗi loạichủ thể vào giao dịch bảo đảm tiền vay lại có những thuận lợi và khó khăn khácnhau, điều đó còn tùy thuộc vào nội dung điều chỉnh của pháp luật đối với từngloại chủ thể

2.1.1 Bên nhận bảo đảm (chủ thể nhận cầm cố, thế chấp, bảo lãnh)

Bên nhận bảo đảm là các TCTD mà có đủ các điều kiện để tham gia giaokết hợp đồng thế chấp, cầm cố, bảo lãnh như sau: Có tư cách pháp nhân, cácTCTD phải được NHNN Việt Nam cấp giấy phép hoạt động ngân hàng, phải cógiấy đăng ký kinh doanh hợp pháp, có người đại diện đủ năng lực và thẩm quyền

để giao kết các hợp đồng Hiện nay, các chi nhánh ngân hàng nước ngoài chưađược phép cho vay trên cơ sở nhận tài sản bảo đảm dưới hình thức cầm cố Ở ViệtNam hiện nay, bên chủ thể quan trọng trong quan hệ bảo đảm tiền vay (bên cấp tíndụng, nhận bảo đảm từ các chủ thể đối tác) là các tổ chức tín dụng đang được cấpphép hoạt động, chủ yếu là ngân hàng thương mại với các loại hình nhà nước, cổphần, ngân hàng liên doanh và chi nhánh ngân hàng nước ngoài Ngoài ra còn có

các TCTD phi ngân hàng là các quỹ tín dụng nhân dân, công ty tài chính và công

ty cho thuê tài chính thuộc các NHTM

2.1.2 Bên bảo đảm (chủ thể cầm cố, thế chấp, bảo lãnh)

Điều 326 Bộ luật dân sự 2005 quy định cầm cố tài sản là việc một bên (bêncầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (bên nhận cầm cố)

để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Trong hoạt động tín dụng ngân hàng, bêncầm cố được xác định một cách cụ thể là khách hàng vay vốn, bao gồm: cá nhân,pháp nhân, hộ gia đình đáp ứng các điều kiện như phải có năng lực pháp luật dân

sự và năng lực hành vi dân sự theo Luật định; có khả năng tài chính để trả nợ theocam kết trong hợp đồng tín dụng; khách hàng vay vốn phải có mục đích sử dụngvốn vay hợp lý, hợp pháp; có dự án đầu tư hoặc phương án sản xuất kinh doanhkhả thi với phương án trả nợ khả thi Và điều quan trọng là khách hàng vay vốnphải có tài sản cầm cố và là người sở hữu tài sản đó hoặc phải có quyền quản lý,

sử dụng tài sản (nếu khách hàng là DNNN)

Điều 342 Bộ luật dân sự 2005 quy định thế chấp tài sản là việc một bên(bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụdân sự với bên kia (bên nhận thế chấp) và không giao tài sản đó cho bên nhận thếchấp Trong hoạt động tín dụng ngân hàng, bên thế chấp được xác định một cách

cụ thể là khách hàng vay vốn, bao gồm: cá nhân, pháp nhân có đủ điều kiện theoquy định của pháp luật Việt Nam Song, bên thế chấp không chỉ giới hạn là chủ sởhữu bất động sản mà còn có thể là người giám hộ, pháp nhân Nhà nước có quyềnquản lý, sử dụng bất động sản và pháp nhân, cá nhân, hộ gia đình có quyền sửdụng đất, sở hữu nhà, tài sản gắn liền trên đất

Điều 361, Bộ luật dân sự 2005 quy định bảo lãnh là việc người thứ ba (bênbảo lãnh) cam kết với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụthay cho bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên đượcbảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Ngoài ra các bêncũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi và chỉkhi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình Tronghoạt động tín dụng ngân hàng, bên bảo lãnh được xác định là bên cam kết vớiTCTD trong quan hệ hợp đồng tín dụng sẽ thực hiện thay nghĩa vụ trả nợ cho

khách hàng vay vốn nếu như đến hạn trả nợ mà khách hàng vay không thực hiệnhoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ Bên bảo lãnh có thể là cá nhân, phápnhân Bên bảo lãnh phải chịu trách nhiệm trước TCTD về khoản vay của kháchhàng mà mình đứng ra bảo lãnh Và bên bảo lãnh phải có đủ các điều kiện sau:nếu là pháp nhân thì phải có đủ năng lực pháp luật dân sự, có người đại diện hợppháp đủ thẩm quyền ký kết hợp đồng bảo lãnh; nếu là cá nhân phải có năng lựcpháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự Ngoài ra, bên bảo lãnh phải có nănglực về vốn, tài sản để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Trong quan hệ bảo lãnh bằngtài sản để vay vốn ngân hàng, trên thực tế, TCTD và bên bảo lãnh có thể thỏathuận để cho bên bảo lãnh cầm cố thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụbảo lãnh.

Thực tế cho thấy, có những khó khăn trong quá trình xác lập giao dịchbảo đảm, chủ yếu xuất phát từ quy định pháp luật về bên bảo đảm Bởi sựtham gia của mỗi loại chủ thể vào giao dịch bảo đảm tiền vay lại có nhữngthuận lợi, khó khăn khác nhau, tùy thuộc vào nội dung điều chỉnh của phápluật đối với từng loại chủ thể Đặc biệt là hai loại chủ thể là Doanh nghiệpnhà nước và chủ thể là hộ gia đình

Ở điều 1, luật Doanh nghiệp nhà nước 2003 định nghĩa “Doanh nghiệp nhànước là tổ chức kinh tế do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ hoặc có cổphần,vốn góp chi phối, được tổ chức dưới hình thức công ty Nhà nước, công ty cổphần, công ty trách nhiệm hữu hạn” Như vậy, theo quy định này thì toàn bộ hoặcmột phần vốn mà doanh nghiệp nhà nước đang quản lý không thuộc sở hữu củachính nó mà thuộc sở hữu của Nhà nước Điều này dẫn tới khó khăn là về nguyêntắc, theo tinh thần của Bộ luật dân sự 2005 về bảo đảm nghĩa vụ, nếu các tài sản

mà doanh nghiệp nhà nước đang quản lý không thuộc quyền sở hữu của chính nóthì không được phép đem ra bảo đảm để vay vốn ở các ngân hàng Quy định trêntạo ra rào cản cho các doanh nghiệp nhà nước trong quá trình tiếp cận nguồn vốntín dụng của ngân hàng, khi mà hiện tại các doanh nghiệp này vẫn chiếm giữ vaitrò chủ đạo trong nền kinh tế đất nước

Tuy nhiên, Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm, lại có nhữnghướng dẫn “mở” về việc này “Doanh nghiệp nhà nước được sử dụng tài sản thuộc

quyền quản lý, sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác” ( khoản 3, Điều 4) Như vậy, có thể thấy rằng, trong khi Luật doanh nghiệp nhà nước có những quy định bó buộc doanh nghiệp nhà nước vay vốn ngân hàng bằng cơ chế bảo đảm tiền vay thì các văn bản dưới luật hướng dẫn về vấn đề này lại có những quy định “mở” hơn, phù hợp hơn, góp phầnthúc đẩy khả năng tiếp cận nguồn vốn để phục vụ hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp nhà nước Bởi vậy, có lẽ trong giai đoạn tới, Luật doanh nghiệp nhà nước cần phải được sửa đổi để tránh những mâu thuẫn không đáng có như trên và để bảo đảm sự bình đẳng giữa các thành phần kinh tế, góp phần làm cho hoạt động bảo đảm tiền vay trở nên dễ dàng hơn.

Đối với chủ thể là hộ gia đình, luận văn xin đưa ra một ví dụ sau: Tại chinhánh của một ngân hàng X, phát sinh khoản vay của một khách hàng A, với tàisản bảo đảm là quyền sử dụng 300m2 đất Trên giấy chứng nhận quyền sử dụngđất ghi là cấp cho hộ gia đình ông A Do là tài sản chung của hộ gia đình, nênngân hàng đề nghị các thành viên của hộ gia đình phải cùng ký vào hợp đồng thếchấp, hoặc viết giấy ủy quyền cho ông A ký hợp đồng Vướng mắc là ở chỗ, cảông A và ngân hàng X không thể xác định được những ai là thành viên của hộ giađình Bởi pháp luật hiện hành chưa quy định rõ đối với loại chủ thể này

Tại điều 106 BLDS 2005 quy định “Hộ gia đình mà các thành viên có tàisản chung, cùng đóng góp công sức để hoạt động kinh tế chung trong sản xuấtnông, lâm, ngư nghiệp hoặc một số lĩnh vực sản xuất kinh doanh khá do pháp luậtquy định là chủ thể khi tham gia quan hệ dân sự thuộc các lĩnh vực này”; chủ hộgia đình “là đại diện của hộ gia đình trong các giao dịch dân sự vì lợi ích chungcủa hộ” và “giao dịch dân sự do người đại diện của hộ gia đình xác lập, thực hiện

vì lợi ích chung của hộ làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của cả hộ gia đình” Nhưvậy, có thể thấy rằng, chỉ những hộ gia đình có đủ điều kiện luật định mới có thểtrở thành chủ thể trong quan hệ pháp luật dân sự nói chung và quan hệ bảo đảmtiền vay nói riêng Khi thỏa mãn các điều kiện trên, hộ gia đình sẽ trở thành mộtchủ thể có tư cách độc lập trong quan hệ dân sự, có tài sản riêng, tham gia quan hệnhân danh chính mình, độc lập về mặt tư cách và tài sản với các thành viên riêng

lẻ trong hộ gia đình Hiện nay, hộ gia đình cũng đã và đang tham gia nhiều vàogiao dịch bảo đảm tiền vay với tư cách là bên bảo đảm.

Vấn đề đặt ra ở đây là Bộ luật dân sự 2005 đã thừa nhận tư cách chủ thểcủa hộ gia đình, nhưng lại chưa xây dựng một khung pháp lý rõ ràng để điều chỉnhhoạt động của chủ thể này Điều đó đã tạo nên khó khăn và tranh chấp trong quátrình hộ gia đình tham gia vào các giao dịch bảo đảm tiền vay

Các ngân hàng khi nhận bảo đảm bằng tài sản của hộ gia đình, không xácđịnh được ai là chủ hộ gia đình, vì thực tế không có một loại giấy tờ, văn bản nàochứng minh tư cách chủ hộ của người đó Nếu các thành viên có lập ra một vănbản thể hiện điều đó, thì cũng không biết thỏa thuận đó có giá trị pháp lý không, vìpháp luật không quy định rõ loại văn bản như thế nào được coi là bằng chứngchứng minh tư cách chủ hộ gia đình của một cá nhân Mà ngay cả khi xác địnhđược chủ hộ rồi, ngân hàng vẫn chưa thể yên tâm vì pháp luật có quy định “việcđịnh đoạt tài sản là tư liệu sản xuất, tài sản chung có giá trị lớn của hộ gia đìnhphải được các thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý; đối với các loại tàisản chung khác phải được đa số các thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồngý” Thực tế, các ngân hàng có nhận tài sản bảo đảm của hộ gia đình, thì thường tàisản đó là quyền sử dụng đất và gần như chắc chắn nó bị coi là tài sản “có giá trịlớn” của hộ gia đình Nhu vậy, ngân hàng buộc phải xác định các thành viên của

hộ gia đình gồm những ai để có thể biết đươch họ có “đồng ý” hay không, mà điềunày là rất khó, bởi nếu căn cứ sổ hộ khẩu thì có trường hợp người có tên trong sổ

hộ khẩu đã chuyển đi một nơi rất xa, hoặc người không có tên trong sổ hộ khẩunhưng thực tế lại đang cùng góp tài sản, góp sức để hoạt động kinh tế chung Nếucăn cứ vào Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thì khi cấp Giấy chứng nhậnquyền sử dụng đất cho một hộ gia đình, cơ quan chức năng chỉ ghi là cấp cho hộgia đình ông A chẳng hạn, mà cũng không chỉ rõ hộ của ông A gồm những ai.[tr43, 23 ]

Chính những bất cập này đã và đang tạo ra sự không an toàn về mặt pháp

lý đối với các NHTM khi nhận bảo đảm bằng tài sản của hộ gia đình

2.2 Hợp đồng bảo đảm tiền vay

2.2.1 Các tài sản bảo đảm

Theo quy định của Bộ luật dân sự 2005, thì tài sản bao gồm “vật, tiền, giấy

tờ có giá và các quyền tài sản” Về nguyên tắc, pháp luật cho phép tất cả các loạitài sản trên được tham gia vào giao dịch bảo đảm tiền vay khi có đủ các tiêu chuẩn

mà pháp luật quy định

2.2.1.1 Tài sản là các loại giấy tờ có giá

Điều 321 Bộ luật dân sự 2005 quy định “tiền, trái phiếu, cổ phiếu, kì phiếu

và giấy tờ có giá khác được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” Nhưvậy, BLDS đã coi cổ phiếu và một số loại giấy tờ khác là giấy tờ có giá và đượctham gia vào giao dịch bảo đảm tiền vay với tư cách của chính mình Tuy nhiên,cần phải hiểu như thế nào là giấy tờ có giá, những loại giấy tờ nào được coi là giấy

tờ có giá Câu trả lời cho câu hỏi này có ý nghĩa rất quan trọng trong việc xác địnhchính xác biện pháp bảo đảm nào được áp dụng trong từng trường hợp cụ thể Nếunhư một giấy tờ được coi là giấy tờ có giá thì bản thân nó chính là tài sản và nếu

nó được chuyển giao cho bên nhận bảo đảm giữ thì đó là cầm cố; còn nếu như mộtgiấy tờ không phải là giấy tờ có giá, mà chỉ là giấy tờ thông thường (giấy tờ chứngminh quyền sở hữu, quyền tài sản…) thì ngay cả khi giấy tờ đó được chuyển giaocho bên nhận bảo đảm giữ cũng không được coi là cầm cố, vì tài sản thực sự vẫn

do bên bảo đảm giữ

Pháp luật Việt Nam hiện hành vẫn chưa có một quy định thống nhất nào vềgiấy tờ có giá Trong BLDS 2005 thì có thừa nhận giấy tờ có giá là một loại tàisản, mà lại không định nghĩa về loại tài sản này Trong các văn bản chuyên ngànhcũng không định nghĩa mà chỉ theo hướng liệt kê các loại giấy tờ được coi là giấy

tờ có giá gồm: các giấy tờ có giá của TCTD phát hành theo quy định của luật các

tổ chức tín dụng và hướng dẫn của NHNN Việt Nam; tín phiếu NHNN phát hànhtheo quy định của NHNN Việt Nam; Các loại trái phiếu được phát hành theo quyđịnh của Chính phủ và hướng dẫn của Bộ tài chính; các tín phiếu, kỳ phiếu, tráiphiếu do tổ chức khác phát hành và được chiết khấu, tái chiết khấu theo quy địnhcủa pháp luật

Như vậy, khi ngân hàng và khách hàng thiết lập giao dịch bảo đảm đối vớimột số loại giấy tờ như cổ phiếu, sổ tiết kiệm… mà có chuyển giao cho ngân hànggiữ chúng, thì rất khó xác định được là biện pháp thế chấp hay cầm cố Nếu theoquy định của Luật doanh nghiệp 2005, thì “Cổ phiếu là chứng chỉ do công ty cổphần phát hành hoặc bút toán ghi sổ xác nhận quyền sở hữu một hoặc một số cổphần của công ty đó Cổ phiếu có thể ghi tên hoặc không ghi tên”; theo Quy chế

về tiền gửi tiết kiệm thì chỉ có khái niệm “thẻ tiết kiệm” - “là chứng chỉ xác nhậnquyền sở hữu của chủ sở hữu tiền gửi tiết kiệm hoặc đồng chủ sở hữu tiền gửi tiếtkiệm về khoản tiền đã gửi tại tổ chức nhận tiền gửi tiết kiệm” và cũng giải thích

“tiền gửi tiết kiệm” đó là “khoản tiền của cá nhân được gửi vào tài khoản tiền gửitiết kiệm, được xác nhận trên thẻ tiết kiệm, được hưởng lãi theo quy định của tổchức nhận tiền gửi tiết kiệm và được bảo hiểm theo quy định của pháp luật về bảohiểm tiền gửi” Nhận thấy, nếu theo quy định của Luật doanh nghiệp và Quy chếtiền gửi tiết kiệm như trên, thì bản thân tờ cổ phiếu và thẻ tiết kiệm (mà BLDS gọi

là giấy tờ có giá và được dùng để bảo đảm) không phải là tài sản, mà chỉ là cácgiấy tờ, chứng chỉ xác nhận quyền sở hữu tài sản, còn tài sản thực sự phải là cổphần và số tiền gửi trong tài khoản Khi thiết lập giao dịch bảo đảm tiền vay, bên

có tài sản chỉ chuyển giao cho ngân hàng tờ cổ phiếu, thẻ tiết kiệm… còn tài sảnthực sự là cổ phần, số tiền trong tài khoản thì vẫn thuộc sự quản lý của bên bảođảm thông qua doanh nghiệp phát hành cổ phiếu và TCTD phát hành sổ tiết kiệm.Theo quy định của pháp luật, cũng như thực tế giao dịch, cổ phiếu, thẻ tiết kiệmnếu bị mất, rách… vẫn có thể được tổ chức phát hành cấp lại hay giả sử có mất cổphiếu, sổ tiết kiệm, thì tên của chủ sở hữu vẫn được ghi nhận trong sổ cổ đông và

hệ thống tài khoản của tổ chức phát hành Lúc này, khả năng xảy ra rủi ro chongân hàng nhận bảo đảm là rất lớn, vì chủ tài sản vẫn hoàn toàn có thể định đoạtđược số cổ phần và tiền trong tài khoản Vì vậy, không thể coi đây là biện phápcầm cố, mà phải quy định đây là thế chấp

2.2.1.2 Tài sản là phần vốn góp cổ phần (cổ phiếu) trong doanh nghiệp

BLDS 2005 ghi nhận rằng quyền tài sản đối với phần vốn góp trong doanhnghiệp cũng như cổ phần, cổ phiếu đều được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụdân sự Tuy nhiên, vấn đề đặt ra ở đây là khi chủ sở hữu của cổ phần, phần vốn

góp đã đưa cổ phần, phần vốn góp của mình đi bảo đảm rồi, thì doanh nghiệp có

cổ phần, phần vốn góp đó liệu có bị hạn chế gì trong các giao dịch liên quan đếntài sản của mình hay không

Luật doanh nghiệp 2005 quy định phần vốn góp là “tỷ lệ vốn mà chủ sởhữu hoặc chủ sở hữu chung của công ty góp vào vốn điều lệ”, và cổ phần chính là

“vốn điều lệ” của một công ty cổ phần “được chia thành nhiều phần bằng nhau”

mà hay gọi là “phần vốn góp”, dễ nhầm lẫn với “tài sản góp vốn” Bởi vậy, cầnphải phân biệt rõ ràng, phần vốn góp thuộc sở hữu của người góp vốn, còn tài sảngóp vốn lại thuộc sở hữu của doanh nghiệp nhận góp vốn (do khi góp vốn, ngườigóp vốn đã chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn sang cho doanh nghiệp nhận vốngóp) Xét ở khía cạnh pháp lý, phần vốn góp và tài sản góp vốn là hai khái niệmđộc lập và thuộc sở hữu của hai chủ thể khác nhau Tuy nhiên, trên thực tế, hailoại tài sản này lại có quan hệ mật thiết với nhau; phần vốn góp của người góp vốnđược bảo đảm trên thực tế bởi tài sản của doanh nghiệp Nếu như tại một thờiđiểm nào đó, các tài sản của doanh nghiệp không còn thì quyền tài sản đối vớiphần vốn góp của người góp vốn cũng chẳng còn ý nghĩa gì, vì thực ra chỉ có tàisản của doanh nghiệp là có thực mà thôi

Như vậy, các NHTM nói riêng và các chủ thể nhận bảo đảm nói chung sẽphải đứng trước rủi ro lớn khi nhận bảo đảm bằng phần vốn góp, bởi mặc dù giaodịch bảo đảm tiền vay được thiết lập hợp pháp, nhưng sẽ không tránh khỏi trườnghợp quyền lợi của họ chẳng hề được bảo đảm trên thực tế Đó là khi chính cácdoanh nghiệp nắm giữ phần vốn góp cũng dùng các tài sản của mình đi thế chấp,

cầm cố, bảo lãnh cho các nghĩa vụ khác Ví dụ sau sẽ làm rõ cho lập luận trên: Tại ngân hàng Y, phát sinh trường hợp vay vốn của công ty B, thế chấp 7

chiếc xe ôtô tải chở hàng hiệu Huyndai Đây là tài sản có giá trị nhất của công ty,bởi trụ sở đi thuê, vốn lưu động không đáng kể Sau đó, ông Q là Giám đốc công

ty (Cổ đông nắm giữ 90% cổ phần của Công ty) cũng đi vay vốn nhưng tại mộtngân hàng thương mại cổ phần Z, bảo đảm bằng toàn bộ cổ phần của ông tại công

ty B Trong trường hợp này đặt ra vấn đề nếu phải xử lý tài sản bảo đảm, thì ngânhàng Z chắc chắn sẽ phải gánh chịu rủi ro, bởi trên thực tế, cổ phần của ông Q chỉ

có ý nghĩa khi nó được bảo đảm bằng tài sản của công ty B, thế nhưng toàn bộ tàisản của công ty B lại đã thế chấp tại ngân hàng Y.

Từ ví dụ trên nhận thấy, pháp luật hiện hành chưa quy định về trường hợpnày, mà vẫn cho phép mỗi chủ thể đều được tự mình đi xác lập giao dịch bảo đảmvới ngân hàng bằng tài sản thuộc sở hữu của mình Vì vậy, các nhà lập pháp nênxem xét hạn chế quyền đưa tài sản đi bảo đảm của doanh nghiệp hay của chủ sởhữu phần vốn góp, nếu không hạn chế ngay từ giai đoạn xác lập giao dịch, thì sẽ

có thể dẫn đến tình trạng ngân hàng thương mại sẽ không thể xử lý tài sản bảođảm là quyền tài sản đối với phần vốn góp của bên bảo đảm, vì các tài sản củadoanh nghiệp đã bị đưa đi thế chấp, cầm cố… cho các chủ thể khác

2.2.1.3 Tài sản là toàn bộ sản nghiệp thương mại

Pháp luật hiện hành về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự không quy định

cụ thể về loại tài sản này Liệu NHTM có được nhận bảo đảm tiền vay bằng loạitài sản đặc thù này chỉ dựa vào nguyên tắc trong dân luật là được làm tất cả những

gì mà pháp luật không cấm hay không? Nếu được thì pháp luật cần quy định nhưthế nào để có thể bảo đảm rằng doanh nghiệp đưa toàn bộ sản nghiệp thương mạicủa mình đi làm tài sản bảo đảm, không ảnh hưởng gì đến các quyền và lợi íchkhác mà pháp luật đang bảo vệ Một số tình huống đã xảy ra trên thực tiễn, và cầnđược điều tiết hợp lý:

Trường hợp doanh nghiệp sau khi đã đưa toàn bộ sản nghiệp thương mạicủa mình vào thế chấp cho ngân hàng để bảo đảm cho việc thực hiện một nghĩa vụnào đó, liệu doanh nghiệp đó có được dùng các tài sản cụ thể của mình (thuộc sảnnghiệp đó) để đi thế chấp, cầm cố để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ kháchay không Nếu có thì khi phải xử lý tài sản bảo đảm, chủ thể nào sẽ được ưu tiênhơn, ngân hàng sẽ nhận thế chấp sản nghiệp thương mại hay các chủ thể còn lại?

Trường hợp doanh nghiệp đã đưa toàn bộ sản nghiệp thương mại của mình

đi bảo đảm, thì các quyền thế chấp, cầm cố, bảo lãnh bằng phần vốn góp (cổ phần,

cổ phiếu) của người góp vốn có bị hạn chế hay bị cấm hay không Nếu không cấmhoặc không hạn chế thì nếu xảy ra trường hợp phải xử lý tài sản bảo đảm, chủ thểnào sẽ được ưu tiên?

Có một điều hạn chế là pháp luật nước ta vẫn chưa cho phép thẩm phán

“sáng tạo” trong khi xét xử Bởi vậy, cần một hệ thống pháp luật đồng bộ, cần cácnhà làm luật biết tiên liệu tốt các tình huống có thể xảy ra, tránh trường hợp việcghi nhận cho các chủ thể quyền tự do giao kết giao dịch bảo đảm tiền vay bằng bất

kì tài sản nào thuộc sở hữu hợp pháp của mình, nhưng khi xử lý tài sản bảo đảm,quyền lợi của các ngân hàng không được bảo đảm, vì thực chất tài sản của các chủthể đó là một, thể hiện ra bằng tài sản của doanh nghiệp [tr.55, 23]

2.2.1.4 Tài sản là quyền tài sản

Điều 322 Bộ luật dân sự 2005 quy định “các quyền tài sản thuộc sở hữu củabên bảo đảm bao gồm quyền tài sản phát sinh từ quyền tác giả, quyền sở hữu côngnghiệp, quyền đối với giống cây trồng, quyền đòi nợ, quyền được nhận số tiền bảohiểm đối với vật bảo đảm, quyền tài sản đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp,quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng và các quyền tài sản khác thuộc sở hữu của bênbảo đảm đều được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” Nhận thấy, vềphạm vi các loại quyền tài sản, các nhà làm luật đã chọn cách quy định theo hướngliệt kê Cách quy định này thông thoáng hơn, giảm thiểu bớt khó khăn cho các bêntham gia giao dịch trong việc xác định những quyền tài sản nào có thể được dùnglàm tài sản bảo đảm Bên cạnh đó, vẫn tồn tại một số vướng mắc sau:

Khi chủ tài sản và NHTM thực hiện việc đưa và nhận bảo đảm bằng loại tàisản này, khó khăn trong việc xác định biện pháp bảo đảm thích hợp là thế chấphay cầm cố Ở Bộ luật dân sự 2005 cũng đã đưa ra tiêu chí để phân biệt hai loại

biện pháp thế chấp và cầm cố là có hay không việc chuyển giao tài sản cho bên nhận bảo đảm Tuy nhiên, cần phải biết rằng, quyền tài sản là tài sản vô hình,

không tồn tại dưới dạng hữu hình, do đó không nhìn thấy, cầm nắm được và cũngkhông thể đặt ra vấn đề chuyển giao hay không chuyển giao Bởi vậy, cần có mộtquy định pháp luật cụ thể để điều chỉnh về vấn đề này, giúp cho ngân hàng vàkhách hàng vay không phải băn khoăn trước khi kí hợp đồng giao dịch

Khi thiết lập giao dịch bảo đảm tiền vay đối với quyền tài sản thì thườngliên quan đến người thứ ba Ví dụ như đối với “quyền đòi nợ” thì phải có sự xuấthiện của “con nợ” Tuy nhiên, pháp luật hiện hành lại không quy định rõ thủ tụckhi nhận bảo đảm bằng quyền đòi nợ thì trong hợp đồng bảo đảm có phải có sự