: 51 A APPLICANT BANK ICBVVN
1. NHỮNG TẬP QUÁN VÀ THỰC HÀNH THỐNG NHẤT VỀ TÍN DỤNG CHỨNG TỪ UCP
4.3.3 BẢO LNH NGN HNG TRONG THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ 1 Khi niệm bảo lnh ngn hng
4.3.3.1 Khi niệm bảo lnh ngn hng
Bảo lnh l một trong cc nghiệp vụ của ngn hng thương mại , trong đó ngân hàng bảo lnh cam kết với bn cĩ quyền (người thụ hưởng bảo lnh ) về việc thực hiện nghĩa vụ ti chính thay cho khch hng (bn được bảo lnh) trong trường hợp người được bảo lnh khơng thực hiện đúng và đủ các nghĩa vụ đ cam kết với bn thụ hưởng bảo lnh được quy định cụ thể tại thư bảo lnh của ngn hng. Người được bảo lnh phải nhận nợ v hồn trả cho ngn hng số tiền đ được trả thay.
4.3.3.2 Cc chủ thể trong nghiệp vụ bảo lnh
Trong một nghiệp vụ bảo lnh thường bao gồm 3 hợp đồng riêng biệt, độc lập với nhau:
- Hợp đồng giữa người yêu cầu bảo lnh - cịn gọi l người được bảo lnh (Account party) v NH bảo lnh - NH pht hnh bảo lnh (Guarantor) thường được thể hiện dươi hình thức Giấy yu cầu (đề nghị) phát hành bảo lnh (Application for bank guarantee). - Hợp đồng giữa người được bảo lnh với người thụ hưởng bảo lnh (Guarantee beneficiary); cĩ thể l hợp đồng ngọai thương, hợp đồng tín dụng, hợp đồng xây dựng…
- Thư bảo lnh (Letter of Guarantee – L/G ) hay Thư tín dụng dự phịng (L/C standby) l hợp đồng giữa NH bảo lnh v người thụ hưởng bảo lnh.
Khi thực hiện hợp đồng ngoại thương, đặc biệt là những hợp đồng có giá trị lớn và thời gian dài, người xuất khẩu có thể cần đến một khoản tiền ứng trước của đối tác. Người xuất khẩu sẽ rất khó khăn về tài chính và có thể chịu nhiều rủi ro nếu họ phải hồn tất việc giao hàng rồi mới được thanh tốn. Sự bảo lnh của một ngn hng thương mại trong trường hợp này sẽ giúp cho người xuất khẩu nhận được khoản tiền
149
ứng trước mà họ cần. Khoản tiền ứng trước thực chất la một sự tài trợ của nhà nhập khẩu cho nhà xuất khẩu. Trong trường hợp này, hầu như khơng có nhà nhập khẩu nào chịu ứng vốn trước nếu khơng có sự bảo lnh của ngn hng.
Đối với doanh nghiệp nhập khẩu, việc nhập khẩu hàng hóa, đặc biệt là nhập khẩu trả chậm thường chỉ được thực hiện dưới sự bảo lnh của ngn hng. Nh cung cấp hng hĩa, dịch vụ nước ngịai thường yêu cầu nhà nhập khẩu phải có được sự bảo lnh của một ngn hng trong nước về việc thanh toán trước khi giao hàng. Riêng trong trường hợp vay vốn của ngân hàng hay các định chế tài chính nước ngịai để nhập khẩu, sự bảo lnh của ngn hng trong nước thường là điều kiện cần để doanh nghiệp có thể vay được vốn của nước ngoài.
Bảo lnh l một trong những phương thức tài trợ của ngân hàng thương mại. Không chỉ cần vốn, trong họat động sản xuất và kinh doanh, nhất là kinh doanh trên thị trường quốc tế, các doanh nghiệp Việt Nam, đặc biệt là những doanh nghiệp vừa và nhỏ vốn chiếm tỷ trọng lớn luôn cần đến sự bảo lnh của ngn hng để đẩy mạnh sản xuất, kinh doanh nói chung và mở rộng họat động thương mại quốc tế.
Khi tiến hnh nghiệp vụ bảo lnh, ngn hng thường yêu cầu doanh nghiệp phải có tài sản đảm bảo giống như trong các trường hợp cho vay bằng tiền. Tuy nhiên, cũng cần phải thấy rằng tài trợ của ngn hng thơng qua nghiệp vụ bảo lnh chủ yếu l sử dụng uy tín của ngn hng với đối tác nước ngồi, vì vậy, trong nhiều trường hợp, ngân hàng phát hành bảo lnh cho doanh nghiệp xuất nhập khẩu cũng chỉ dựa trn uy tín của cc đối tượng này mà không địi hỏi phải có tài sản đảm bảo.
4.3.3.3 Cơng cụ bảo lnh
Có hai cơng cụ mà các ngân hàng thương mại có thể sử dụng khi thực hiện nghiệp vụ bảo lnh.
a/ Thư bảo lnh : Letter of Guarantee (L/G)
Thư bảo lnh l một cam kết bằng văn bản của một ngân hàng thương mại phát hành theo yêu cầu của một khách hàng về việc trả tiền cho người thụ hưởng khi có sự vi phạm hợp đồng với người thụ hưởng từ phía khách hàng yêu cầu.
150
-Nội dung chủ yếu của thư bảo lnh
- Tên và địa chỉ các bên có liên quan - Số tiền bảo lnh
- Ngày pht hnh bảo lnh, thời hạn hiệu lực, địa điểm hết hạn hiệu lực - Hình thức v cc điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lnh
- Cam kết của ngân hàng phát hành
Ngoài các nội dung nêu trên, thư bảo lnh cịn cĩ thể cĩ cc nội dung khc như quyền và nghĩa vụ của các bên, giải quyết tranh chấp phát sinh, chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ của các bên và các thỏa thuận khác.
- Nguồn pháp lý điều chỉnh + Nguồn php lý quốc tế
Cho tới nay, chưa có một cơng ước quốc tế nào điều chỉnh quan hệ bảo lnh mặc d cĩ một số nước hay nhóm nước đ cĩ những thỏa thuận tương trợ tư pháp để thi hành những phán quyết tư pháp nước ngồi trong lnh thổ nước mình. Nghiệp vụ bảo lnh chỉ được điều chỉnh bởi các Quy tắc của Phịng Thương mại quốc tế, bao gồm:
1/ Quy tắc thống nhất về bảo lnh hợp đồng số xuất bản 325 - Uniform Rules for Contract Guarantees – viết tắt URCG 325 được ban hành vào năm 1978.
Là ấn bản đầu tiên của Phịng Thương mại quốc tế ( ICC) về hoạt động bảo lnh, URCG 325 với 11 điều khoản được đánh giá khá cao trong nỗ lực thống nhất cch hiểu v thực hnh nghiệp vụ bảo lnh. Tuy nhin, ấn bản ny cịn kh nhiều nhược điểm, trong đó nhược điểm lớn nhất là chưa thể hiện được tính độc lập của bảo lnh. Theo Quy tắc ny, việc thanh tốn bảo lnh phụ thuộc vo việc xem xt của toà án hay trọng tài về việc vi phạm hợp đồng hoặc phụ thuộc vào sự đồng ý của bn được bảo lnh về việc yu cầu thanh tốn v số tiền thanh tốn , do vậy nĩ chỉ đảm bảo quyền lợi cho người được bảo lnh . Chính vì vậy, trong suốt thời gian sử dụng, Quy tắc này đ gy ra nhiều tranh ci, d ICC đ cĩ những văn bản bổ sung, giải thích vào năm 1988 song trên thực tế Quy tắc này đ khơng được chấp nhận rộng ri.
151
2/ Quy tắc thống nhất về bảo lnh theo yu cầu số xuất bản 458 – Uniform Rules for Demand Guarantees – viết tắt URDG 458 được ban hành vào tháng 4/1992
Do khá nhiều nhược điểm tồn tại trong Quy tắc URCG 325, các chuyên gia của ICC đ tích cực hồn tất Quy tắc thống nhất về bảo lnh theo yu cầu – URDG v cho xuất bản vo thng 4 năm 1992 với số xuất bản 458. Quy tắc này là một bước hoàn thiện URCG 325, trên cơ sở tổng hợp những điểm tiến bộ cũng như khắc phục những nhược điểm của bản Quy tắc nói trên. URDG 458 quy định người bảo lnh chỉ thanh tốn bảo lnh trn cơ sở chứng từ yêu cầu thanh toán và những chứng từ khác chứ không cần phải xác định việc vi phạm thực sự của người được bảo lnh bằng những chứng từ của một bn thứ ba như quyết định của trọng tài hay phán quyết của toà án. Với 28 điều khoản, URDG đ thể hiện được những nguyên tắc cơ bản của bảo lnh sau đây:
- Bảo lnh độc lập với hợp đồng
- Bảo lnh độc lập với mối quan hệ giữa người bảo lnh v người được bảo lnh
- Bảo lnh chỉ dựa trn cc chứng từ với điều kiện chứng từ phù hợp với những điều khoản của bảo lnh
- Trách nhiệm kiểm tra chứng từ của người bảo lnh chỉ dừng lại ở bề mặt của chứng từ v nghĩa vụ của người bảo lnh chỉ ở mức cẩn trọng hợp lý .
URDG 458 không những điều tiết mối quan hệ giữa người bảo lnh v người thụ hưởng bảo lnh m cịn điều tiết mối quan hệ phát sinh từ những bảo lnh đối ứng (counter – guarantee) đồng thời cũng khẳng định nguyên tắc độc lập của bảo lnh với bảo lnh đối ứng .
Mặc dù xuất bản sau và được hồn thiện hơn , URDG 458 vẫn khơng làm mất hiệu lực của URCG 325. Trong một nghiệp vụ bảo lnh ty chọn, các bên tham gia có thể thỏa thuận áp dụng URCG 325 hay URDG 458.
+ Nguồn php lý quốc gia
Bên cạnh các quy tắc quốc tế, ở nhiều quốc gia có ban hành những Luật, những Quy định cho nghiệp vụ bảo lnh như Luật bảo lnh của Anh, Luật hợp đồng Thương mại của Đức, Bộ luật Thương mại của Mỹ…Ở Việt nam nghiệp vụ bảo lnh
152
được thực hiện theo quy chế bảo lnh NH của Tổ chức tín dụng đối với khách hàng kèm theo Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 của Thống đốc NHNNVN.
b/ Thư tín dụng dự phịng – Stand-by L/C
L/C dự phịng l một L/C khơng thể hủy ngang trong đó ngân hàng phát hành cam kết trả tiền cho người thụ hưởng trong trường hợp người yêu cầu phát hành L/C dự phịng khơng thực hiện những nghĩa vụ của họ theo hợp đồng với người thụ hưởng tín dụng.
Trong L/C dự phịng, ngn hng pht hnh ghi r L/C ny chỉ cĩ gi trị thực hiện khi cĩ sự vi phạm nghĩa vụ của người yêu cầu phát hành L/C, ngược lại nếu khơng có sự vi phạm ấy, L/C dự phịng sẽ khơng được thực hiện.
L/C dự phịng l một sản phẩm của cc ngn hng Mỹ, nhằm n trnh quy định của Bộ luật ngân hàng nội địa Mỹ ( National Banks Act of 1864) cấm các ngân hàng thương mại cam kết trả tiền thay cho người khác. L/C dự phịng được ngân hàng phát hành theo yêu cầu của một khách hàng nhằm đảm bảo thanh toán thay khách hàng này các nghĩa vụ bằng tiền trong trường hợp người này không thực hiện được những nghĩa vụ của họ trong hợp đồng với đối tác khác. Không chỉ được sử dụng rộng ri ở Mỹ, L/C dự phịng ngy cng được sử dụng phổ biến trên toàn thế giới và đ thực sự trở thnh một sản phẩm quốc tế. L/C dự phịng được sử dụng như một công cụ bảo lnh trong một phạm vi rất rộng bao gồm cc hoạt động thương mại, tài chính…
- Nội dung chủ yếu của L/C dự phịng : gần giống như L/G . - Nguồn pháp lý điều chỉnh
+ Nguồn quốc tế
Trước đây, nhiều L/C dự phịng được phát hành theo UCP mặc dù mục đích của UCP là áp dụng cho L/C thương mại. Tuy nhiên, thực tế cho thấy là UCP không được áp dụng hồn tồn cũng như khơng phù hợp với L/C dự phịng. Vì vậy ICC đ cho xuất bản Quy tắc Thực hnh tín dụng dự phịng quốc tế – International
153
Standby Practices số xuất bản 590 vào năm 1998 - viết tắt ISP 590 - 1998 nhằm
tạo một hành lang pháp lý cho nghiệp vụ L/C dự phịng.
Khác với UCP, ISP 590 không những phải được các ngân hàng thương mại, các thương nhân chấp nhận mà cịn phải được tất cả những người hoạt động trong lĩnh vực pháp luật và tập quán về L/C dự phịng bao gồm cả cc nh ti chính doanh nghiệp, cc gim đốc tín dụng, các tổ chức đánh giá, các cơ quan quản lý nh nước, những người thụ thác khế ước cũng như tư vấn của họ thừa nhận. Vì L/C dự phịng chỉ được thực hiện khi có xảy ra tranh chấp hay khi người yêu cầu phát hành không thực hiện nghĩa vụ của họ nên nội dung của L/C này phải được sự thừa nhận của tất cả các bên có liên quan.
+ Nguồn quốc gia
Về bản chất, L/C dự phịng l cơng cụ của ngn hng thực hiện nghiệp vụ bảo lnh
nn ở nhiều nước, L/C dự phịng cũng được điều chỉnh bởi các Luật, quy tắc về bảo lnh. Ring ở Mỹ, năm 1977 đ ban hành Luật diễn giải (Interpretative Ruling) cho phép các ngân hàng nội địa Mỹ phát hành L/C dự phịng cĩ thể dẫn chiếu Luật Thương mại thống nhất - UCC hay Quy tắc và Thực hành thống nhất về tín dụng chứng từ –UCP.
4.3.3.4 Cc lọai bảo lnh trong thương mại quốc tế a/ Bảo lnh thực hiện hợp đồng
Bảo lnh thực hiện hợp đồng là một lọai bảo lnh rất phổ biến trong thương mại quốc tế. Xuất phát từ thực tế là sau khi ký kết hợp đồng, vì nhiều lý do, cả nh xuất khẩu lẫn nh nhập khẩu đều có thể khơng thực hiện đúng và đủ những nghĩa vụ theohợp đồng gây thiệt hại cho đối tác. Trong trường hợp này, theo yêu cầu của khách hàng, ngân hàng bảo lnh sẽ pht hnh cam kết đảm bảo việc thực hiện đúng và đầy đủ các nghĩa vụ của khách hàng theo hợp đồng đ ký với bn thụ hưởng bảo lnh. Nếu khch hng vi phạm hợp đồng và phải bồi thường cho bên thụ hưởng bảo lnh m họ khơng thực hiện hoặc thực hiện khơng đầy đủ thì ngn hng sẽ thực hiện thay. Bảo lnh thực hiện hợp đồng được chia làm hai lọai:
154
-Bảo lnh cho nh xuất khẩu (Performance bond): thường được dùng kèm với
phương thức thanh tóan tín dụng chứng từ. Nhà nhập khẩu nước ngịai yu cầu nh xuất khẩu phải cĩ bảo lnh của ngn hng trước hoặc sau khi họ mở L/C thanh tóan. Ngân hàng bảo lnh cam kết rằng nếu nh xuất khẩu không giao hàng hoặc giao hàng khơng đúng thì nh nhập khẩu cĩ quyền yu cầu ngn hng thanh tốn bảo lnh. Cơng cụ để thực hiện bảo lnh ny cĩ thể l thư bảo lnh hoặc L/C dự phịng.
-Bảo lnh cho nh nhập khẩu (bảo lnh thanh tốn - payment guarantee): ngn hng
theo yu cầu của nh nhập khẩu pht hnh bảo lnh cam kết thanh tĩan cho nh xuất khẩu nếu nh nhập khẩu khơng thanh tĩan. Trong trường hợp này, bảo lnh được dùng như một cơng cụ đảm bảo thanh tóan cho những hợp đồng ngọai thương khơng thanh tóan bằng L/C thương mại mà bằng các phương thức thanh tóan khác. Cơng cụ thường dùng để thực hiện lọai bảo lnh ny thường là L/C dự phịng.
b/ Bảo lnh hồn thanh tốn / bảo lnh hịan trả tiền ứng trước (Repayment Guarantee/ Advance payment bond)
Nhà xuất khẩu muốn được nhà nhập khẩu nước ngịai ứng tiền trước thường phải yêu cầu ngân hàng phát hành bảo lnh. Bảo lnh hịan thanh tĩan l cam kết của ngn hng về việc đảm bảo nghĩa vụ hịan trả tiền ứng trước của khách hàng là nhà xuất khẩu trong nước cho người thụ hưởng là nhà nhập khẩu nước ngịai theo hợp đồng đ ký kết giữa hai bn. Cơng cụ thực hiện lọai bảo lnh ny thường là thư bảo lnh, trong đó có quy định r trường hợp người thụ hưởng có quyền địi thanh tĩan bảo lnh (ví dụ: người yêu cầu bảo lnh sử dụng số tiền ứng trước không đúng thỏa thuận, không giao hàng, giao hàng trễ, giao hàng thiếu, giao hàng không đúng …).
c/ Bảo lnh vay vốn (Credit Guarantee)
Khi có nhu cầu vay vốn nước ngịai (vay của cc ngn hng thương mại) để nhập khẩu hàng hóa do nước đó sản xuất, nhà nhập khẩu thường phải có ngân hàng bảo lnh. Trong trường hợp này, ngân hàng sẽ phát hành thư bảo lnh cam kết thanh tốn nợ (v tiền li nếu cĩ) cho nước ngịai nếu doanh nghiệp vay vốn khơng thanh tĩan hoặc khơng thanh tĩan đầy đủ, đúng hạn. Bảo lnh vay vốn l lọai nghiệp vụ bảo lnh quan trọng đối với doanh nghiệp nhập khẩu bởi nếu khơng có ngân hàng bảo lnh, doanh
155
nghiệp khơng thể tiếp cận được nguồn vốn nước ngịai với trị gi lớn v thời hạn tương đối dài.
d/ Bảo lnh nhận hàng khi chưa có vận đơn ( Guarantee for take delivery of goods without transport documents)
Trong ngọai thương, nhà nhập khẩu muốn nhận được hàng hóa phải có bộ chứng từ, đặc biệt là chứng từ vận tải. Thông thường nhà xuất khẩu nước ngịai sau khi giao hng sẽ nhanh chóng lập và chuyển bộ chứng từ cho nhà nhập khẩu trước khi hàng về để nhà nhập khẩu nhận hàng. Tuy nhiên, có một số trường hợp chứng từ có thể về trễ sau khi hàng về, đặc biệt là khi hai bên mua bán ở hai nước gần nhau. Để nhanh chóng nhận hàng tránh phí lưu kho lưu bi hoặc hng hĩa bị hư hỏng, nhà nhập khẩu thường phải yêu cầu ngân hàng phát hành bảo lnh nhận hng khi chưa có vận