Sau khi Tòa án sơ thẩm nhận được KNPT của VKS thì Tịa án sơ thẩm chuyển
hồ sơ vụ án cùng KNPT và kháng cáo (nếu có) đến Tịa án cấp phúc thẩm để thụ lý giải quyết. Tuy nhiên, trên thực tế không phải KNPT của VKS lúc nào cũng chuẩn
xác. Do đó, BLTTHS quy định cho VKS có thẩm quyền bổ sung, thay đổi, rút kháng nghị là hết sức quan trọng và cần thiết, cho phép chủ thể có thẩm quyền
kháng nghị kịp thời bổ sung, thay đổi những nội dung trong kháng nghị của mình hoặc rút KNPT đó nếu xét thấy việc kháng nghị phúc thẩm là chưa đủ cơ sở và không cần thiết. Khoản 1 Điều 342 BLTTHS quy định: “Trước khi bắt đầu phiên tòa hoặc tại phiên tòa phúc thẩm,… Viện kiểm sát ra quyết định kháng nghị có quyền thay đổi, bổ sung kháng nghị nhưng khơng được làm xấu hơn tình trạng của bị cáo; Viện kiểm sát ra quyết định kháng nghị hoặc Viện kiểm sát cấp trên trực tiếp có quyền rút một phần hoặc tồn bộ kháng nghị [61]
- Về việc bổ sung, thay đổi kháng nghị phúc thẩm:
Về mặt chủ thể: chỉ có VKS nào đã ban hành KNPT thì VKS đó mới có quyền
thay đổi, bổ sung kháng nghị, VKS cấp trên trực tiếp khơng có quyền sửa đổi, bổ
sung kháng nghị của VKS cấp dưới. Việc quy định này là chưa phù hợp với nguyên
tắc tổ chức và hoạt động của ngành kiểm sát được quy định tại Điều 109 Hiến pháp năm 213. Về mặt lập pháp, quy định này cũng thiếu hợp lý trong trường hợp VKS cấp dưới kháng nghị nhưng lại được quyền, thay đổi, bổ sung KNPT tại phiên tòa phúc thẩm, trong khi chức năng THQCT và KSXX phúc thẩm được trao cho VKS cấp trên trực tiếp thực hiện. Do đó, Điều 41 Quy chế 505 cho phép kiểm sát viên cấp phúc thẩm thực hiện quyền thay đổi, bổ sung KNPT tại phiên tòa và phải chịu
trách nhiệm về quyết định của mình này là hồn tồn hợp lý.
Về hình thức: theo khoản 2 Điều 324 BLTTHS, khoản 3 Điều 41 Quy chế 505
thì việc thay đổi, bổ sung quyết định KNPT trước khi diễn ra phiên tòa phúc thẩm phải được thể hiện bằng văn bản theo mẫu (số 18) hành kèm theo Quy chế 505 và văn bản này phải gửi cho Tòa án cấp phúc thẩm; Tại phiên tòa phúc thẩm, được thực hiện bằng lời nói của KSV cấp phúc thẩm, nhưng phải được ghi vào biên bản phiên
tòa.
Về mặt thời gian: việc thay đổi, bổ sung kháng nghị của VKS phải được diễn
ra trước hoặc tại phiên tòa phúc thẩm và phạm vi, phải khơng được làm xấu hơn tình trạng của bị cáo. Việc hiểu như thế nào là “làm xấu hơn tình trạng của bị cáo”
Nguyễn Đức Mai cho rằng “Tất cả những bổ sung, thay đổi theo hướng bất lợi cho
bị cáo về mặt hình sự, dân sự, án phí và xử lý vật chứng…đều làm xấu hơn tình trạng của bị cáo” [33, tr19]. Quan điểm thứ hai, tác giả Lưu Tiến Dũng cho rằng làm xấu hơn tình trạng của bị cáo là “làm cho bị cáo có bất lợi hơn về mặt hình sự;
Những sửa đổi, bổ sung kháng nghị theo hướng tăng mức bồi thường không phải là làm xấu hơn tình trạng của bị cáo” [16, tr21]. Cịn theo tác giả Phan Thị Thanh Mai
thì cho rằng làm xấu đi tình trạng của bị cáo là “làm bị cáo bất lợi hơn về mặt hình
sự, kể cả những trường hợp tăng mức bồi thường dẫn đến việc bị cáo có thể phải chịu những chế tài hình sự nặng hơn” [34, tr58]. Hiện nay, chưa có quy định nào
giải thích rõ “làm xấu hơn tình trạng của bị cáo” là như thế nào? Trước đây, Thông
tư liên tịch số 01-TANDTC-VKSNDTC/TTLT ngày 08/12/1988 giữa VKSND tối cao, TAND tối cao hướng dẫn thi hành một số quy định BLTTHS năm 1988 (tại khoản 2 Mục VI Thơng tư): “Làm xấu hơn tình trạng của bị cáo là làm cho bị cáo có thể bị Tịa án cấp phúc thẩm phạt nặng hơn, áp dụng điều khoản Bộ luật hình sự về tội nặng hơn hoặc tăng mức bồi thường so với quyết định của Tòa án cấp sơ thẩm. Do đó, người đã kháng cáo hoặc Viện kiểm sát đã kháng nghị theo hướng
giảm nhẹ cho bị cáo so với quyết định của Tòa án cấp sơ thẩm, thì khơng được bổ sung hoặc thay đổi theo hướng tăng nặng cho bị cáo. Nếu đã kháng cáo hoặc kháng nghị theo hướng tăng nặng hình phạt thì khơng được bổ sung thêm hình phạt khác hoặc thay bằng loại hình phạt khác nặng hơn” [80]. Tuy nhiên, văn bản này hướng
dẫn cho BLTTHS 1988, nay đã hết hiệu lực và hiện nay chưa có văn bản nào hướng dẫn cụ thể về vấn đề này.
Các quan điểm trên khi giải thích thuật ngữ “làm xấu hơn tình trạng của bị
cáo” đều khơng làm rõ “làm xấu hơn” tình trạng của bị cáo là so với cái gì? so với nội dung kháng nghị trước đó, hay so với quyết định mà Tòa án cấp sơ thẩm đã
tuyên (trong bản án hoặc quyết định sơ thẩm)? đối với quan điểm trên thì việc làm xấu hơn tình trạng của bị cáo là so với nội dung kháng nghị mà VKS đã ban hành trước đó, cịn hướng dẫn của thơng tư này có thể dẫn đến gây hiểu nhầm khi hướng dẫn việc làm xấu hơn tình trạng của bị cáo “là làm cho bị cáo có thể bị Tịa án cấp phúc thẩm phạt nặng hơn, áp dụng điều khoản Bộ luật hình sự về tội nặng hơn hoặc
tăng mức bồi thường so với quyết định của Tòa án cấp sơ thẩm”. Theo tác giả luận
văn, để đảm bảo nguyên tắc tranh tụng tại phiên tòa phúc thẩm và tính nhân đạo của pháp luật đối với người phạm tội thì “làm xấu hơn tình trạng của bị cáo” là so với kháng nghị trước đó.
Tuy nhiên, về mặt thời gian trước khi bắt đầu phiên tịa phúc thẩm thì có 2 khả năng xảy ra, hoặc hết thời hạn KNPT hoặc còn thời hạn KNPT. Nếu vẫn cịn thời hạn kháng nghị thì bản án, quyết định sơ thẩm vẫn chưa có hiệu lực pháp luật
nên VKS hồn tồn có quyền thay đổi, bổ sung KNPT theo bất cứ hướng nào, có lợi hoặc bất lợi cho bị cáo nhưng vẫn đảm bảo quyền bào chữa của bị cáo. Do đó, quy định này của BLTTHS năm 2015 là chưa hợp lý. Vấn đề này, trước đây tại tiểu mục 7.1, mục 7, phần I Nghị quyết số 05/2005/NQ-HĐTP ngày 08/12/2005 hướng dẫn thi hành một số quy định trong phần Xét xử phúc thẩm của BLTTHS 2003 đã hướng dẫn: “trong trường hợp vẫn cịn thời hạn kháng nghị thì Viện kiểm sát đã
kháng nghị có quyền bổ sung, thay đổi nội dung kháng nghị đối với phần hoặc tồn bộ bản ánmà mình có quyền kháng nghị theo hướng có lợi hoặc khơng có lợi cho bị
cáo” [82]. Như vậy, BLTTHS 2015 cũng cần sửa đổi theo hướng phân chia các
trường hợp VKS có quyền thay đổi, bổ sung KNPT khi còn thời hạn KNPT và trường hợp đã hết thời hạn KNPT như Nghị quyết số 05/2005/NQ-HĐTP. Do đó, hiểu như thế nào là “khơng được làm xấu hơn tình trạng của bị cáo” có ý nghĩa đặc biệt quan trọng, có thể quyết định cả một đường lối giải quyết của vụ án. Vì vậy, để áp dụng thống nhất quy định của pháp luật, tránh áp dụng tùy nghi thì cần thiết phải có một văn bản hướng dẫn trong việc áp dụng đối với trường hợp kháng nghị nhưng không được làm xấu hơn tình trạng của bị cáo.
- Về việc rút kháng nghị phúc thẩm:
Sau khi KNPT, VKS nhận thấy quyết định KNPT không đúng quy định, hoặc bản án, quyết định sơ thẩm tuy có vi phạm nhưng khơng nghiêm trọng nên khơng cần thiết phải giữ kháng nghị thì VKS rút KNPT. Điều 342 BLTTHS 2015
quy định “…Viện kiểm sát ra quyết định kháng nghị hoặc VKS cấp trên trực tiếp có
quyền rút một phần hoặc tồn bộ kháng nghị” [61]. Như vậy, khác với quy định về việc thay đổi, bổ sung KNPT thì việc rút KNPT khơng bị giới hạn về mặt thời gian
và chủ thể, cả VKS cùng cấp và VKS cấp trên trực tiếp đều có quyền rút KNPT trước khi bắt đầu phiên tịa hoặc tại phiên tịa và khơng bị giới hạn “khơng được làm xấu hơn tình trạng của bị cáo”.
Về mặt hình thức: theo khoản 2 Điều 324 BLTTHS, điểm b.1 tiểu mục 7.2 mục 7 phần I Nghị quyết 05 thì việc VKS rút kháng nghị phúc thẩmphải được thực hiện bằng văn bản theo mẫu thống nhất do Viện trưởng VKSND tối cao ban hành, đó là mẫu số 17 ban hành kèm theo Quy chế 505.
Hậu quả của việc rút KNPT được quy định tại Điều 342 và Điều 348 BLTTHS
2015. Trường hợp VKS rút tồn bộ kháng nghị thì Tịa án cấp phúc thẩm phải đình
chỉ việc xét xử phúc thẩm đối với vụ án. Việc đình chỉ xét xử phúc thẩm trước khi mở phiên tòa do Thẩm phán chủ tọa phiên tòa quyết định, đối với việc rút tồn bộ kháng nghị tại phiên tịa thì do HĐXX quyết định. Bản án sơ thẩm có hiệu lực pháp luật kể từ ngày Tòa án cấp phúc thẩm ra quyết định đình chỉ xét xử phúc thẩm.
Trường hợp VKS rút một phần KNPT thì Tịa án xét xử phúc thẩm đình chỉ xét xử
phúc thẩm đối với phần kháng nghị bị rút này. Trước đây, BLTTHS 2003 khơng quy định, cịn Nghị quyết 05/2005/NQ-HĐTP ngày 08/12/2005 thì hướng dẫn trước khi mở phiên tòa, phần kháng nghị đã bị rút coi như khơng có kháng nghị, Tịa án cấp phúc thẩm tiếp tục xét xử đối với phần kháng nghị còn lại. Việc hướng dẫn này là chưa hợp lý. Bởi lẽ, thủ tục phúc thẩm đã phát sinh từ khi có kháng cáo, kháng nghị. Do đó, khi VKS rút kháng nghị thì Tịa án phúc thẩm phải ra các quyết định tố tụng nhằm chấm dứt quá trình phúc thẩm như tun án, đình chỉ, chứ khơng thể nào xem như khơng có kháng nghị và chấm dứt thủ tục phúc thẩm bằng một thông báo. Việc thông báo chỉ phù hợp khi việc rút đó được thực hiện trước khi hết thời hạn kháng nghị. Việc đình chỉ xét xử như cơ sở để cơng nhận hiệu lực thi hành của phần
bản án sơ thẩm liên quan đến kháng nghị bị rút [42, tr40]. Do đó, BLTTHS năm 2015 đã khắc phục những hạn chế này, theo đó, Điều 342 và Điều 348 BLTTHS quy định việc đình chỉ xét xử phúc thẩm khi VKS rút KNPT.
Nhưng tác giả Đặng Văn Dùng lại có quan điểm cho rằng, việc rút một phần
kháng nghị cũng phải theo ngun tắc khơng được làm xấu hơn tình trạng của bị cáo, khơng được rút phần kháng nghị có lợi cho bị cáo, vì điều này có thể làm bất
lợi cho bị cáo [15, tr12]. Ví dụ trong trường hợp VKS kháng nghị đề nghị Tòa án
phúc thẩm cho bị cáo giảm nhẹ hình phạt, nhưng sau đó VKS rút kháng nghị, dẫn
đến Tịa án đình chỉ việc xét xử phúc thẩm nên việc rút KNPT của VKS trong
trường hợp này đã gây bất lợi cho bị cáo. Xét thấy quan điểm này là chưa hợp lý. Bởi nguyên tắc khơng được làm xấu hơn tình trạng của bị cáo chỉ áp dụng đối với
trường hợp thay đổi, bổ sung kháng nghị và so với KNPT ban đầu, chứ không phải
là so sánh với bản án, quyết định sơ thẩm. Khi xét xử phúc thẩm, Tịa án có thể xem
xét cả những phần khác và có thể sửa bản án, quyết định sơ thẩm theo hướng giảm nhẹ cho bị cáo, chứ không thể sửa bản án theo hướng làm xấu hơn tình trạng của bị
cáo nếu khơng có kháng cáo, kháng nghị theo hướng đó (Điều 345, 357 BLTTHS). Vì vậy, quan điểm cho rằng việc rút KNPT của VKS phải theo nguyên tắc không
được làm xấu hơn tình trạng của bị cáo là không phù hợp.