của nhà nước cần phải có những đặc thù nhất định.
2.2.3. Nhận diện hành vi hạn chế cạnh tranh trong hoạt động nhượng quyền thương mại nhượng quyền thương mại
Dưới khía cạnh kinh tế, cạnh tranh là hành vi của các đối thủ cùng kinh doanh các sản phẩm có khả năng thay thế được cho nhau và có cùng chung một nhóm đối tượng khách hàng trong một khu vực địa lý nhất định. Trong một thị trường với số lượng khách hàng ổn định (cầu) các nhà sản xuất, cung ứng (cung) ln tìm cách thực hiện những hành vi nhằm thu hút khách hàng về phía mình, thơng qua đó, nâng cao thị phần và khả năng ảnh hưởng tới thị trường. Để có thể thu được nhiều lợi nhuận, các đối thủ cạnh tranh thường lựa chọn một trong hai cách: (i) Cạnh tranh lành mạnh theo
kiểu truyền thống (nâng cao chất lượng sản phẩm, giảm giá thành…) và (ii) thực hiện những hành vi phản cạnh tranh (làm cho cạnh tranh khơng cịn tồn tại hoặc giảm bớt cạnh tranh), đẩy bất lợi về phía xã hội, người tiêu dùng và tối đa hóa lợi nhuận về phía các nhà cung cấp bằng cách thỏa thuận không cạnh tranh giữa các đối thủ cạnh tranh nhằm làm cho người tiêu dùng khơng có cơ hội lựa chọn, so sánh về giá, chất lượng hoặc ngăn cản, kìm hãm các đối thủ cạnh tranh khác, ép buộc các chủ thể khác phải tham gia giao dịch…
Nhóm hành vi thứ nhất được pháp luật khuyến khích và bảo hộ. Nhóm hành vi thứ hai (hành vi phản cạnh tranh) pháp luật của các quốc gia trên thế giới cũng như Việt Nam thường có sự kiểm sốt chặt chẽ, theo đó, những hành vi có dấu hiệu triệt tiêu, hạn chế, bóp méo cạnh tranh nếu gây hoặc có khả năng gây ra ảnh hưởng tiêu cực nghiêm trọng đến thị trường đều bị pháp luật ngăn cấm, trường hợp hành vi cạnh tranh đó nếu có những lợi ích khác bù lại thì có thể được xem xét cho hưởng miễn trừ. Để xác định khả năng ảnh hưởng nghiêm trọng của nhóm hành vi thứ hai, pháp luật Việt Nam và các quốc gia khác trên thế giới thường dựa vào một trong hai yếu tố (thị phần/thị phần kết hợp trên thị trường liên quan của chủ thể thực hiện hành vi hoặc khả năng ảnh hưởng nghiêm trọng của hành vi đến thị trường) để quyết định cho phép hay ngăn cấm các hành vi phản cạnh tranh nêu trên. Ở một chừng mực nhất định, nhóm hành vi thứ hai (mà cụ thể là hành vi hạn chế cạnh tranh) cũng có những lợi ích nhất định cho nền kinh tế như giúp các chủ thể kinh doanh có quy mơ và thị phần nhỏ có thể phối hợp với nhau để nâng cao năng lực cạnh tranh trên thị trường trước những đối thủ cạnh tranh lớn, thơng qua đó thúc đẩy cạnh tranh trên thị trường tốt hơn. Ở khía cạnh kinh tế, sự kết hợp cùng hành động giữa các doanh nghiệp góp phần tạo ra sức mạnh kinh doanh và sức cạnh tranh tập thể cho các thành viên của thỏa thuận. Sức mạnh đó đặc biệt có ý nghĩa đối
với các doanh nghiệp nhỏ trong môi trường cạnh tranh khốc liệt mà ở đó các doanh nghiệp nhỏ ln ở vào vị trí bất lợi, làm ăn khó khăn, thậm chí bị phá sản, là nguyên nhân hình thành các thế lực độc quyền của thị trường [5, tr.65]. Chẳng hạn, trong bức tranh tổng thể của thị trường nếu có nhiều đối thủ cạnh tranh, trong đó có một đối thủ cạnh tranh đạt tới ngưỡng trên 70% thị phần thì khả năng cạnh tranh của các đối thủ cạnh tranh nhỏ trước doanh nghiệp có thị phần lớn là rất khó. Trong trường hợp này, việc các doanh nghiệp nhỏ liên kết lại với nhau bằng cách hạn chế cạnh tranh giữa các doanh nghiệp nhỏ để cùng nâng cao sức cạnh tranh trước doanh nghiệp lớn lại có tác động thúc đẩy cạnh tranh mạnh mẽ hơn trên thị trường. Trong trường hợp này, mặc dù có hiện tượng hạn chế cạnh tranh giữa các doanh nghiệp nhỏ những lại tạo ra động lực cạnh tranh lớn hơn trong tổng thể thị trường thì pháp luật cạnh tranh của hầu hết các quốc gia đều không ngăn cấm.
Trong quan hệ nhượng quyền thương mại, có hai nguyên nhân khiến cho hành vi hạn chế cạnh tranh giữa các bên trong hệ thống nhượng quyền thương mại xuất hiện:
Một là, với bản chất của thương nhân luôn hướng tới mục tiêu tối đa hóa
lợi nhuận, các bên trong hoạt động nhượng quyền giống như các chủ thể kinh doanh thông thường khác thường thực hiện những hành vi hạn chế cạnh tranh. Theo đó, thay vì thực hiện những hành vi cạnh tranh nhằm nâng cao chất lượng, hạ giá thành sản phẩm, các đối thủ cạnh tranh lại phối hợp với nhau để đẩy thị trường vào trạng thái không cạnh tranh với nhau nhằm bóc lột khách hàng và triệt tiêu động lực phát triển cho nền kinh tế bằng cách thỏa thuận về giá sản phẩm, phân chia thị trường tiêu thụ, hạn chế sản xuất kinh doanh…. Trong trường hợp này, hành vi hạn chế cạnh tranh của các bên trong hệ thống nhượng quyền chỉ có một mục tiêu duy
nhất là nhằm tối đa hóa lợi nhuận mà khơng có lý do chính đáng, đẩy bất lợi về phía người tiêu dùng.
Hai là, với bản chất của phương thức kinh doanh luôn hướng tới và đảm
bảo tính đồng bộ trong hệ thống nhượng quyền. Nếu các chủ thể kinh doanh trong hệ thống thực hiện hành vi cạnh tranh riêng lẻ theo cách truyền thống (như thực hiện các hành vi nhằm tác động vào giá và chất lượng sản phẩm để thu hút người tiêu dùng) thì tính đồng bộ trong kinh doanh theo phương thức nhượng quyền trong tồn bộ hệ thống có khả năng khơng được đảm bảo. Chẳng hạn, để thu hút khách hàng, các bên trong hệ thống nhượng quyền có thể thay đổi một số chính sách về sản phẩm cũng như chính sách đối với khách hàng, lúc này bản chất của hoạt động nhượng quyền thương mại (là kinh doanh theo cách thức của bên nhượng quyền khơng được đảm bảo) hoặc vì lý do chạy theo lợi nhuận, các bên trong hệ thống có thể giảm bớt một số yếu tố trong đầu tư, tìm nguồn hàng giá rẻ với chất lượng không tốt, tăng/giảm giá thành sản phẩm khơng theo chính sách giá của bên nhượng quyền…. Tất cả những hành vi này đều dẫn đến sự khác
biệt trong kinh doanh giữa các bên trong hệ thống nhượng quyền, lúc này, hoạt động kinh doanh này khơng cịn bản chất của phương thức kinh doanh nhượng quyền nữa (khơng cịn là phương thức nhân rộng mơ hình kinh doanh). Chính vì vậy, để đảm bảo tính đồng bộ trong toàn bộ hệ thống nhượng quyền, các bên trong hệ thống khơng cịn cách nào khác hữu hiệu hơn là kiểm soát lẫn nhau hoặc không cho tồn tại những hành vi cạnh tranh có khả năng làm mất đi đến tính đồng bộ của hệ thống nhượng quyền như chỉ định nguồn cung cấp hàng hóa/nguyên liệu cho bên nhận quyền, thỏa thuận phân chia lãnh thổ, áp đặt giá bán… Ở khía cạnh này, có thể thấy, những hành vi hạn chế cạnh tranh như trên lại được coi như là “cứu cánh” cho các bên trong hệ thống nhượng quyền trong xu thế cạnh tranh tất yếu giữa các thương nhân
trong hệ thống. Nói cách khác, nếu thiếu những hành vi hạn chế cạnh tranh này, nhượng quyền thương mại sẽ khó mà tồn tại và phát triển.
Như vậy, trong quan hệ nhượng quyền thương mại, quan điểm về kiểm soát hành vi hạn chế cạnh tranh đứng trước mâu thuẫn lớn: Nếu kiểm soát theo đúng nguyên tắc chung của cạnh tranh đối với những hành vi hạn chế cạnh tranh nhằm mục đích đảm bảo tính đồng bộ trong tồn bộ hệ thống, hoạt động nhượng quyền thương mại sẽ khó có thể tồn tại và phát triển do khơng thể duy trì được bản chất kinh doanh theo một cách thức duy nhất của hoạt động nhượng quyền. Chính vì vậy, hệ thống pháp luật cũng cần phải tính đến những ngoại lệ hợp lý nhằm ghi nhận những hành vi hạn chế cạnh tranh đặc thù trong phương thức kinh doanh nhượng quyền thương mại.
Về mặt hình thức của hành vi hạn chế cạnh tranh, có thể chỉ ra ba nhóm hành vi hạn chế cạnh tranh sau: một là, hành vi thoả thuận hạn chế cạnh tranh; hai là, lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, lạm dụng vị trí độc quyền và ba là, tập trung kinh tế. Tuy nhiên, trong quan hệ nhượng quyền thương mại, có thể khẳng định tập trung kinh tế là khơng xảy ra, bởi lẽ, khi nói đến tập trung kinh tế, nghĩa là nói đến các hành vi như (i) Sáp nhập doanh nghiệp; (ii) Hợp nhất doanh nghiệp; (iii) Mua lại doanh nghiệp; (iv) Liên doanh giữa các doanh nghiệp. Tuy nhiên, trong quan hệ nhượng quyền thương mại, các bên là các chủ thể độc lập nhau về mặt tư cách pháp lý và tài chính, chỉ chuyển giao cho nhau quyền thương mại để cùng nhau kinh doanh theo phương thức nhượng quyền, không xuất hiện việc chuyển tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp nhượng quyền sang doanh nghiệp nhận quyền hoặc ngược lại (sáp nhập), cũng không làm phát sinh hay chấm dứt sự tồn tại của bất kỳ doanh nghiệp nào (hợp nhất), cũng không xuất hiện việc mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm sốt, chi phối tồn bộ hoặc một ngành
nghề của doanh nghiệp bị mua lại (mua lại doanh nghiệp), khơng xuất hiện việc cùng nhau góp một phần tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới (liên doanh).
Chính vì vậy, đặt trong giới hạn phạm vi nghiên cứu của Luận án, hành vi hạn chế cạnh tranh trong quan hệ nhượng quyền thương mại thường tồn tại ở hai nhóm cơ bản: (i) thỏa thuận hạn chế cạnh tranh và (ii) lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền trên thị trường. Quan điểm này cũng được nhiều các nhà khoa học trực tiếp hoặc gián tiếp thừa nhận trong các cơng trình nghiên cứu, thơng qua việc chỉ ra các hành vi hạn chế cạnh tranh dưới dạng thỏa thuận hạn chế cạnh tranh như: “thỏa thuận phân chia khu vực kinh doanh”, “thỏa thuận phân phối và cung ứng độc quyền”, “thỏa thuận mua bán cả gói”, “thỏa thuận giá bán lại”, “thỏa thuận kiểm sốt số lượng đầu vào - đầu ra của sản phẩm", “thỏa thuận liên quan đến duy trì tính thống nhất và đồng bộ của hệ thống nhượng quyền”, “ràng buộc bán kèm” [2], [4], [6], [7],
[39]. Dù các tác giả gọi tên hành vi có khác nhau, nhưng tựu trung lại, những
hành vi trên đều thuộc một trong hai nhóm hành vi: Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh và lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền trên thị trường.
(1) Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh: Là những thỏa thuận giữa ít nhất
hai bên trong hệ thống nhượng quyền nhằm làm sai lệch, cản trở cạnh tranh. Hậu quả tác động đến cạnh tranh của hành vi này không chỉ giới hạn trong phạm vi hệ thống nhượng quyền mà có thể gây cản trở cạnh tranh đối với các chủ thể kinh doanh khác ngồi hệ thống. Cụ thể, hành vi này khơng chỉ gây hạn chế cạnh tranh đối với đối thủ cạnh tranh của hệ thống nhượng quyền; đối thủ cạnh tranh của từng thành viên trong hệ thống mà cịn có khả năng gián tiếp ảnh hưởng đến trật tự cạnh tranh của các thị trường khác. Sự tác động cụ thể của hành vi này sẽ được phân tích cụ thể tại
hạn chế cạnh tranh cụ thể.
Khác với các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền trên thị trường (thường là hành vi mang tính chất áp đặt đơn phương từ phía bên nhượng quyền đối với bên nhận quyền, tất nhiên, không thể phủ nhận trong một số trường hợp vẫn có sự kết hợp của các bên nhận quyền hoặc sự kết hợp giữa bên nhượng quyền với bên nhận quyền để thực hiện hành
vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, độc quyền thị trường), hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh ln có sự tham gia thỏa thuận của cả bên nhượng quyền và bên nhận quyền hoặc giữa các bên nhận quyền với nhau. Mục
đích các bên hướng tới khi thực hiện hành vi này có thể gây hạn chế/loại bỏ cạnh tranh giữa các bên trong hệ thống nhượng quyền hoặc của các đối thủ cạnh tranh khác ngồi hệ thống. Thơng thường, mức độ tác động của hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong quan hệ nhượng quyền thương mại thường rộng lớn hơn và khả năng hạn chế cạnh tranh thường nghiêm trọng hơn so với các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường của bên nhượng quyền.
Về hình thức thể hiện, các thoả thuận hạn chế cạnh tranh thường được phân thành 2 loại: (i) thoả thuận ngang - giữa các chủ thể kinh doanh trong cùng một giai đoạn của chu trình sản xuất; (ii) thoả thuận dọc
- giữa các chủ thể kinh doanh nằm ở các giai đoạn khác nhau trong chu trình sản xuất.
Xét dưới khía cạnh mạng lưới phân phối sản phẩm, trong quan hệ nhượng quyền, thông thường, bên nhượng quyền sẽ tồn tại hai tư cách vừa là nhà sản xuất/cung ứng dịch vụ, vừa là nhà phân phối hàng hố/dịch vụ.
Tương tự, bên nhận quyền cũng có thể tồn tại đồng thời cả hai tư cách như trên giống như bên nhượng quyền (trừ hình thức nhượng quyền thương mại phân phối). Với sự tham gia trong các tư cách khác nhau như trên, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong quan hệ nhượng quyền thương
mại có thể phát sinh giữa các bên trong quan hệ nhượng quyền trong các trường hợp sau:
Trong hình thức nhượng quyền thương mại phân phối: Là
trường hợp bên nhận quyền được phép phân phối những hàng hoá, sản phẩm do
bên nhượng quyền sản xuất hoặc kinh doanh dưới bảng hiệu của bên nhượng quyền. Trong trường hợp này, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh giữa bên nhượng quyền và bên nhận quyền sẽ bao gồm: (i) Thỏa thuận theo chiều dọc, giữa bên nhượng quyền (với tư cách là nhà sản xuất) và bên nhận quyền (với tư cách là nhà phân phối) và (ii) thỏa thuận hạn chế theo chiều ngang giữa các nhà phân phối với nhau, bởi lẽ, cả bên nhượng quyền và bên nhận quyền đều đồng thời cung ứng sản phẩm ra thị trường cho người tiêu dùng.
Đối với hình thức nhượng quyền thương mại sản xuất hoặc nhượng quyền thương mại dịch vụ: Là trường hợp bên nhượng quyền cho
phép bên nhận quyền được quyền sản xuất hàng hoá, sản phẩm/cung ứng dịch vụ theo đúng những tiêu chuẩn và được gắn tên thương mại, nhãn hiệu hàng hoá cũng như logo, biểu tượng do bên nhượng quyền làm chủ sở hữu. Trong trường hợp này, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh giữa bên nhượng quyền và bên nhận quyền có thể là thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều ngang giữa (i) các nhà sản xuất với nhau hoặc (ii) giữa các nhà phân phối sản phẩm với nhau.
Tuy nhiên, cần phải khẳng định rằng, trên thực tế, khơng có hình thức nhượng quyền nào tồn tại một cách độc lập, hầu hết các hình thức nhượng quyền thương mại trong thương mại hiện đại ngày nay thường có sự kết hợp giữa các hình thức với nhau, chẳng hạn như một hệ thống nhượng quyền thương mại có thể kết hợp cả nhượng quyền sản xuất, nhượng quyền thương mại dịch vụ với nhượng quyền thương mại phân phối, hoặc nhượng quyền dịch vụ và nhượng quyền sản xuất với nhau.
Chính vì vậy, trong quan hệ nhượng quyền thương mại, hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều ngang và chiều dọc tồn tại trong hầu hết các hệ thống nhượng quyền.
Bên cạnh các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh giữa các bên nhượng quyền và nhận quyền với nhau, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh cũng có thể tồn tại giữa các bên nhận quyền, trường hợp này, thơng thường tồn tại với tính chất là thỏa thuận theo chiều ngang giữa các chủ thể cùng cấp độ trong chuỗi phân phối (cùng là nhà sản xuất hoặc cùng là nhà phân phối).
Thông thường, các thoả thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều ngang sẽ gây nhiều tác động xấu đến sự vận hành của thị trường hơn là các thoả thuận dọc. Vì các thoả thuận dọc chỉ được thực hiện trong cùng một chu trình sản xuất - phân phối sản phẩm, khả năng hạn chế cạnh tranh của thỏa thuận này phụ thuộc rất nhiều vào sức mạnh cạnh tranh của các đối thủ cạnh tranh của