6. Kết cấu khóa luận tốt nghiệp
2.2.1. Thực trạng các quy phạm pháp luật về giao kết hợp đồng lao động
2.2.1.1. Về chủ thể giao kết hợp đồng lao động
Các quy định về chủ thể giao kết HĐLĐ được quy định tại Khoản 1,2 Điều 3 BLLĐ năm 2012 và Điều 3 Nghị định số 05/2015/NĐ-CP ngày 12/01/2015 là những điều kiện mà chủ thể tham gia quan hệ phải có, đó là năng lực pháp luật lao động và năng lực hành vi lao động. Một cách chung nhất, về phía NLĐ là người từ đủ 18 tuổi trở lên, phát triền bình thường, có năng lực pháp luật và năng lực hành vi lao động; NLĐ chưa thành niên từ đủ 15 tuổi đến dưới 18 tuổi và có sự đồng ý bằng văn bản của người đại diện theo pháp luật của NLĐ; Người đại diện theo pháp luật đối với người dưới 15 tuổi và có sự đồng ý của người dưới 15 tuổi. Về phía NSDLĐ là tất cả các đơn vị, tổ chức, doanh nghiệp... có tư cách pháp nhân, có đăng ký kinh doanh… Nếu là cá nhân thì ít nhất phải đủ 18 tuổi, có giấy phép sản xuất kinh doanh, có khả năng trả cơng lao động. Trên thực tế cho thấy cũng cần phải làm rõ vấn đề:
Trường hợp tại thời điểm HĐLĐ được giao kết, bên sử dụng lao động chưa có đủ điều kiện là chủ thể. Chẳng hạn, doanh nghiệp chưa đăng ký, hoặc trong thời gian chờ đăng ký thành lập đã ký kết hợp đồng với NLĐ thì hiệu lực, giá trị pháp lý của HĐLĐ như thế nào? Ở đây, nếu xét thuần túy về điều kiện chủ thể theo quy định của luật lao động thì rõ ràng là quan hệ có dấu hiệu vơ hiệu. Tuy nhiên, theo quy định của Luật doanh nghiệp năm 2014 quy định về hợp đồng trước đăng ký doanh nghiệp:
“1. Người thành lập doanh nghiệp được ký các loại hợp đồng phục vụ cho việc thành lập và hoạt động của doanh nghiệp trước và trong quá trình đăng ký doanh nghiệp.
2. Trường hợp doanh nghiệp được thành lập thì doanh nghiệp phải tiếp tục thực hiện quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng đã ký kết quy định tại khoản 1 Điều này, trừ trường hợp các bên hợp đồng có thỏa thuận khác.
3. Trường hợp doanh nghiệp khơng được đăng ký thành lập thì người ký kết hợp đồng theo quy định tại khoản 1 Điều này chịu trách nhiệm hoặc người thành lập doanh nghiệp liên đới chịu trách nhiệm thực hiện hợp đồng đó.”5
Như vậy, theo quy định của Luật doanh nghiệp thì ở đây HĐLĐ vẫn có giá trị pháp lý cho dù doanh nghiệp có được thành lập hay khơng. Phải chăng đã có sự mâu thuẫn trong quy định giữa BLLĐ và Luật doanh nghiệp?
2.2.1.2. Về hình thức giao kết và các loại hợp đồng lao động
(i) Về hình thức giao kết hợp đồng lao động
Theo quy định hình thức HĐLĐ có hai loại: bằng văn bản và bằng miệng (lời nói)6. Trong thực tế khi giao kết HĐLĐ bằng văn bản, thường NSDLĐ đã soạn thảo trước các nội dung của bản HĐLĐ, thậm chí NSDLĐ đã ký trước. Sau đó, nếu NLĐ khơng đồng ý thì thơi cịn nếu đồng ý thì ký vào bản HĐLĐ và coi như quan hệ đã được thiết lập. Với cách thức giao kết như vậy, NSDLĐ không hề vi phạm các nguyên tắc giao kết HĐLĐ. Bởi vì, NSDLĐ khơng buộc NLĐ phải ký HĐLĐ. Bằng việc soạn thảo trước nội dung HĐLĐ, NSDLĐ ngầm gửi đến NLĐ một thơng điệp rằng ý chí của họ là cố định và không thay đổi.
Trong trường hợp khi HĐLĐ hết thời hạn, hai bên không làm thủ tục chấm dứt hợp đồng và NLĐ vẫn tiếp tục làm việc. NSDLĐ có biết về việc đó nhưng khơng ý kiến gì. Câu hỏi đặt ra ở đây là quan hệ lao động có tồn tại hợp pháp hay khơng? Khi giải quyết tranh chấp ở Tòa án nhân dân, một trong những ý kiến cho rằng, trong trường hợp này không tồn tại quan hệ lao động bởi lý do hình thức của quan hệ khơng thuộc một trong các hình thức đã quy định tại Điều 16 BLLĐ năm 2012, tức là không bằng văn bản cũng khơng bằng lời nói. Thực trạng này cho thấy, việc quy định của pháp luật lao động về hình thức HĐLĐ hiện nay là chưa đáp ứng được nhu cầu của thực tế.
(ii) Về các loại hợp đồng lao động
BLLĐ năm 2012 quy định có ba loại HĐLĐ: HĐLĐ không xác định thời hạn, HĐLĐ xác định thời hạn và HĐLĐ theo mùa vụ hoặc theo một cơng việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng. Trên thực tế vấn đề vi phạm pháp luật và sự "né tránh” thực hiện các quy định của pháp luật về việc sử dụng loại HĐLĐ tại các doanh nghiệp từ nhiều năm nay đã trở thành chủ đề bàn luận trên nhiều diễn đàn khác nhau. Những sai phạm và những chiêu "né tránh” tại các doanh nghiệp trong thời gian qua là:
* Ký HĐLĐ mùa vụ với NLĐ làm cơng việc khơng có tính chất mùa vụ để trốn tránh nghĩa vụ đóng bảo hiểm xã hội và một số trách nhiệm khác đối với NLĐ.
* Ký HĐLĐ lần thứ nhất có thời hạn dưới 12 tháng với NLĐ (sau thời gian thử việc) để làm các cơng việc có tính chất thường xun từ đủ 12 tháng trở lên với mục đích chủ yếu là kéo dài thời gian thử thách đối với NLĐ hoặc để kiểm tra sự gắn bó của NLĐ đối với doanh nghiệp.
* Ký HĐLĐ xác định thời hạn với NLĐ từ lần thứ ba trở đi (không thực hiện quy định tại khoản 2 Điều 22 BLLĐ). Bên cạnh đó là tình trạng các doanh nghiệp "né tránh” thực hiện khoản 2 Điều 22 BLLĐ bằng nhiều cách, như:
- Dùng phụ lục HĐLĐ để sửa đổi thời hạn của HĐLĐ hoặc gia hạn HĐLĐ trước khi HĐLĐ hết hạn;
- Khi hết hạn HĐLĐ, doanh nghiệp vẫn làm thủ tục chấm dứt HĐLĐ và giải quyết chế độ cho NLĐ, sau đó "tái tuyển dụng” NLĐ bằng một HĐLĐ xác định thời hạn, đưa NLĐ về tình trạng đang có HĐLĐ thứ nhất với doanh nghiệp;
- Ký HĐLĐ mới để thay thế HĐLĐ xác định thời hạn...
Trong một số trường hợp, doanh nghiệp tìm cách sử dụng lao động thuê ngồi, tức là khơng dùng HĐLĐ, mà sử dụng hợp đồng dịch vụ dân sự để thuê lao động. Theo cách này, doanh nghiệp vừa không bị ràng buộc bởi quy định về sử dụng loại HĐLĐ được quy định tại Điều 22 BLLĐ; khơng phải đóng bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp cho NLĐ; không phải chịu trách nhiệm về những rủi ro mà NLĐ gặp phải trong quá trình đang duy trì hợp đồng với doanh nghiệp để dễ bề "thải” lao động khi khơng cịn nhu cầu...
2.2.1.3. Về nội dung giao kết hợp đồng lao động
Khi giao kết HĐLĐ, về nguyên tắc nội dung của HĐLĐ phải bao gồm những nội dung chủ yếu đã được quy định tại khoản 1, Điều 23 BLLĐ năm 2012. Ngoài ra, nội dung HĐLĐ cịn bao gồm những thỏa thuận khơng trái pháp luật của các bên. Tuy nhiên quan niệm thế nào là thỏa thuận không trái pháp luật của các bên trong quan hệ HĐLĐ lại chưa có sự quy định cụ thể.
BLLĐ năm 2012 quy định khơng cho NSDLĐ được giữ bản chính giấy tờ tùy thân, văn bằng, chứng chỉ của NLĐ, áp dụng các biện pháp bảo đảm bằng tiền hoặc tài sản khác cho việc thực hiện hợp đồng. Thực tế cho thấy, rất nhiều doanh nghiệp đã mất tiền vì đã giao tiền, hàng hóa cho nhân viên của mình. Hoạt động của nhiều doanh nghiệp kinh doanh trực tuyến chẳng hạn buộc họ phải giao hàng cho nhân viên để đưa đến khách hàng ở ngồi cơng ty. Nhiều trong số nhân viên này đã không giao hàng hoặc giao hàng và nhận tiền của khách rồi bỏ trốn. Cho nên, thiếu biện pháp bảo đảm như cầm giữ giấy tờ gốc, hay tài sản bảo đảm đôi khi sẽ đưa doanh nghiệp vào một cái thế rất khó để bảo vệ quyền lợi chính đáng của mình.
* Về mức lương và thời hạn thử việc: Nhiều doanh nghiệp yêu cầu NLĐ thử việc
quá thời hạn quy định và tiền lương của NLĐ trong thời gian này không bằng mức lương tối thiểu mà pháp luật quy định. Những vi phạm này khơng chỉ gây thiệt thịi cho NLĐ vì một quyền lợi khơng được đảm bảo mà ngay cả phía các doanh nghiệp gặp khó khăn khơng ít vì lực lượng lao động không thường xuyên ổn định, không yên
* Về việc thực hiện tiêu chuẩn lao động về tiền lương, giờ làm thêm và bảo hiểm xã hội... đang tồn tại những nhân tố phức tạp, chứa đựng lợi ích khác nhau giữa các
bên như NLĐ và người đại diện cho NLĐ mong muốn và yêu cầu phải sớm điều chỉnh để lương tối thiểu phải bảo đảm mức sống tối thiểu, trong khi NSDLĐ lại cho rằng, mức lương tối thiểu điều chỉnh mức tăng cao liên tục sẽ gây khó khăn cho hoạt động sản xuất kinh doanh cũng như khả năng cạnh tranh của doanh nghiệp, làm ảnh hưởng đến việc mở rộng đầu tư, giải quyết việc làm cho NLĐ. Hoặc vấn đề giờ làm thêm khống chế tối đa 300giờ/năm cũng là vấn đề chưa đáp ứng được yêu cầu của các doanh nghiệp làm việc theo đơn đặt hàng, nguyện vọng của người lao động cũng như góp phần tăng năng suất lao động.
* Về công việc và địa điểm làm việc: Theo quy định tại Điều 23 BLLĐ thì một
trong những nội dung chủ yếu phải có trong nội dung của HĐLĐ là “Công việc và địa
điểm làm việc”. Như vậy, theo quy định trên thì trong nội dung của HĐLĐ bắt buộc
phải ghi rõ công việc của NLĐ phải làm và địa điểm làm việc cụ thể của NLĐ sau khi giao kết HĐLĐ. Tuy nhiên, trên thực tế, quá trình thực hiện HĐLĐ giữa NLĐ với NSDLĐ khơng phải lúc nào NLĐ cũng được giao làm một công việc cụ thể, mà quá trình làm việc NSDLĐ thường điều chuyển, bố trí người lao động làm nhiều cơng việc khác nhau. Vì vậy, để được xem là không vi phạm Điều 23 BLLĐ, trong HĐLĐ bao giờ NSDLĐ cũng đưa vào một nội dung trong phần “cơng việc” đó là “thực hiện các cơng việc khác theo yêu cầu của NSDLĐ”. Với điều khoản này, mặc dù có rất nhiều bất lợi cho NLĐ nhưng vì nhu cầu việc làm buộc NLĐ phải chấp nhận.
Trong thực tiễn hoạt động phần lớn các doanh nghiệp chỉ có một bộ phận NLĐ làm việc ở bộ phận Hành chính - Văn phịng thì địa điểm làm việc mới cố định, còn một bộ phận rất lớn NLĐ phải di chuyển nhiều nơi (tức là địa điểm làm việc không cố định), nhất là các doanh nghiệp hoạt động có thị trường lớn thì việc ghi rõ, cụ thể địa điểm làm việc trong HĐLĐ là khó thực hiện. Vì vậy, để thực hiện được điều này, trong HĐLĐ các doanh nghiệp đều đưa vào ở phần “địa điểm làm việc” là “các địa
bàn khác có liên quan”. Như vậy, từ quy định của BLLĐ và thực tiễn diễn ra trong
quá trình giao kết HĐLĐ của các doanh nghiệp cho thấy, quy định nội dung của HĐLĐ phải có “Cơng việc và địa điểm làm việc” chỉ là hình thức, rất khó thực hiện triệt để trên thực tế.
* Về trang thiết bị bảo hộ lao động cho NLĐ; đào tạo, bồi dưỡng, nâng cao trình độ kỹ năng nghề: ít được các doanh nghiệp thực hiện trên thực tế, vì khơng phải ngành
nào, cơng việc nào cũng có những chế độ này. Ví dụ: cơng việc làm văn phịng hành chính thì trang thiết bị bảo hộ lao động là không cần thiết. Hay những doanh nghiệp có quy mơ nhỏ, nguồn vốn chưa có nhiều cũng khơng thể thực hiện được.