Theo quy định của luật hình sự, tính chất và mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi đ-ợc nói ở đây là tính chất và mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội ch-a đạt đã thực hiện. Nó đ-ợc quyết định bởi các tình tiết khách quan và chủ quan chứa đựng trong khuôn khổ của từng cấu thành tội phạm t-ơng ứng đ-ợc quy định trong Phần các tội phạm Bộ luật hình sự trên cơ sở sự ghi nhận của các nhà làm luật. Đó là các đặc điểm về khách thể bị xâm hại, đối t-ợng tác động của tội phạm, các thủ đoạn, ph-ơng thức, công cụ, ph-ơng
tiện, địa điểm, không gian, thời gian, hoàn cảnh phạm tội và cách xử sự tr-ớc khi hành vi phạm tội ch-a đạt của ng-ời phạm tội xảy ra.
Khi quyết định hình phạt, Tịa án gặp khơng ít khó khăn trong việc đánh giá tính chất, mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội ch-a đạt đã thực hiện. Bởi vì, d-ới góc độ lập pháp hình sự, Bộ luật không quy định rõ khái niệm tính chất và mức độ nguy hiểm cho xã hội của tội phạm. Tuy nhiên, nói chung, tính chất nguy hiểm cho xã hội của tội phạm đ-ợc quyết định bởi ý nghĩa, tính chất, tầm quan trọng và giá trị của các quan hệ xã hội do tội phạm đó xâm hại. Hay nói cách khác:
Tính chất nguy hiểm cho xã hội của tội phạm là tiêu chí khách quan về l-ợng, phản ánh thuộc tính vật chất và cơ bản nhất
(nội dung chính) của hành vi phạm tội cụ thể và thể hiện trong khả năng gây nên (hoặc đe dọa thực tế gây nên) thiệt hại cho các quan hệ xã hội (khách thể) - các lợi ích của con ng-ời, của xã hội và của Nhà n-ớc - đ-ợc bảo vệ bằng pháp luật hình sự [13, tr. 320].
Bên cạnh đó, tính chất nguy hiểm cho xã hội của tội phạm còn phụ thuộc vào các dấu hiệu khác về mặt khách quan của tội phạm, về mặt chủ quan của tội phạm và về chủ thể của tội phạm. Nh- vậy, tính chất nguy hiểm cho xã hội là thuộc tính khách quan của loại tội phạm nhất định đ-ợc xác định bởi tổng thể các dấu hiệu thuộc cấu thành tội phạm. Tính chất nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội ch-a đạt đ-ợc xác định chủ yếu bởi tính chất quan trọng của khách thể bị xâm hại hoặc đe dọa bị xâm hại. Ví dụ: hành vi phạm tội ch-a đạt trong tội trộm cắp tài sản xã hội chủ nghĩa tr-ớc đây có tính chất nguy hiểm cho xã hội cao hơn hành vi phạm tội ch-a đạt trong tội trộm cắp tài sản của công dân. Hoặc trong Bộ luật hình sự năm 1999 hiện hành, mặc dù không phân biệt tài sản của chủ sở hữu nào, song nếu ng-ời phạm tội xâm phạm đến tài sản của Nhà n-ớc thì ngồi phải chịu trách nhiệm hình sự về tội đã phạm, cịn bị áp dụng tình tiết tăng nặng trách nhiệm hình sự "xâm phạm
Trong khi đó, phạm trù "mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi" đ-ợc xác định bởi số l-ợng của mỗi tội phạm cụ thể. Nói một cách khác, đúng nh- GS.TSKH. Lê Văn Cảm (Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội) đã viết: "Mức độ nguy hiểm cho xã hội đ-ợc hiểu là - sự thể hiện về l-ợng và là đại
l-ợng để so sánh tính nguy hiểm cho xã hội của các tội phạm cụ thể cùng khách thể loại, thơng th-ờng nó đ-ợc xác định bằng thiệt hại do chính mỗi tội
phạm t-ơng ứng đ-ợc thực hiện gây nên hoặc có thể gây nên..." [13, tr. 300].