2.1.1. Cơ sở lý luận
Doanh nghiệp Việt Nam hoạt động kinh doanh ở nước ngoài, là một tổ chức- chủ thể cơ bản của Tư pháp quốc tế. Chủ thể của Tư pháp quốc tế có những dấu hiệu đặc trưng sau đây: Đang hoặc sẽ tham gia trực tiếp vào các quan hệ xã hội thuộc phạm vi điều chỉnh của Tư pháp quốc tế. Có ý chí độc lập, khơng lệ thuộc vào các chủ thể khác trong quan hệ Tư pháp quốc tế. Có các quyền và nghĩa vụ pháp lý nhất định được bảo hộ theo các quy định của Tư pháp quốc tế. Có khả năng độc lập chịu trách nhiệm pháp lý theo quy định của pháp luật đối với những hành vi do chủ thể đó gây ra.
Định nghĩa chủ thể của Tư pháp quốc tế: Chủ thể của Tư pháp quốc tế là bộ
phận cấu thành cơ bản của quan hệ Tư pháp quốc tế, là thực thể đang hoặc sẽ
tham gia trực tiếp vào các quan hệ Tư pháp quốc tế một cách độc lập, có các quyền và nghĩa vụ pháp lý nhất định được bảo hộ theo các quy định của Tư pháp quốc tế và có khả năng độc lập chịu trách nhiệm pháp lý theo các quy định của pháp luật
đối với hành vi do chủ thể đó gây ra [24].
Một tổ chức, cho dù đó là một pháp nhân hoặc một tập thể cá nhân chưa hội đủ các điều kiện của một pháp nhân, đều có thể trở thành chủ thể cơ bản của Tư pháp quốc tế khi tổ chức đó hội đủ các dấu hiệu cơ bản của một chủ thể của Tư pháp quốc tế.
Pháp luật của các nước khác nhau có quan niệm khác nhau về tổ chức nước ngoài. Theo quan niệm chung của đa số các nước trên thế giới, tổ chức nước ngoài thường được xem xét trong Tư pháp quốc tế là tổ chức được thành lập theo những quy định của pháp luật nước ngồi nhằm những mục đích đã được xác định trước. Các tổ chức đó có thể được thành lập theo những quy định của công pháp (các cơ quan công quyền, tổ chức tôn giáo, xã hội, xã hội – nghề nghiệp, trường học, bệnh viện…) hoặc theo quy định của tư pháp (các doanh nghiệp, hội buôn, tổ đội lao
động – sản xuất, các hãng thương mại…) và trên cơ sở các học thuyết pháp lý rất khác nhau (thuyết hình thức, thuyết duy vật, thuyết khế ước, thuyết phân lập sở hữu và quản lý…). Các tổ chức được thành lập như vậy trên cùng một lãnh thổ quốc gia đó có các quy chế pháp lý khác nhau và địa vị pháp lý của chúng cũng khác nhau khi hoạt động ở nước ngoài. Địa vị pháp lý của chúng ở nước ngồi cũng khá phức tạp, khơng theo một quy tắc chung cho mọi trường hợp, không theo một quy luật cụ thể của nước sở tại và các điều ước quốc tế được ký kết giữa nước sở tại và nước hữu quan. Do tính chất phức tạp của vấn đề nên người ta thường tập trung giải quyết các vấn đề xung đột pháp luật ở đây theo quy tắc lex societatis, tức là theo pháp luật của nước đó lập ra tổ chức đó, để đảm bảo quyền lợi hợp pháp của tổ chức tại nước sở tại, nếu việc đảm bảo quyền lợi như vậy không trái với pháp luật nước sở tại và các cam kết quốc tế của nước này.
Vấn đề năng lực pháp luật, năng lực hành vi dân sự, kinh tế của tổ chức nước ngoài được giải quyết căn cứ vào pháp luật dân sự, kinh tế cụ thể liên quan và các Điều ước quốc tế cụ thể giữa các nước hữu quan. Trong tư pháp quốc tế, vấn đề năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự của tổ chức nước ngoài tại nước sở tại thường được xem xét dưới góc độ các phạm trù của pháp luật dân sự, tiêu biểu là quy chế pháp lý của pháp nhân nước ngoài, quốc tịch của pháp nhân nước ngoài, các quy tắc giải quyết xung đột pháp luật về năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự của pháp nhân nước ngoài, v.v…Tuy vậy, vấn đề năng lực pháp luật kinh tế - thương mại của tổ chức nước ngoài tại nước sở tại được xem xét dưới các khía cạnh đặc trưng của các phạm trù pháp luật kinh tế - thương mại như quy chế pháp lý của thương gia nước ngoài, quốc tịch của cơng ty, doanh nghiệp, tập đồn doanh nghiệp nước ngoài, các quy chế pháp lý áp dụng cho hoạt động kinh tế - thương mại của các hãng, các cơng ty, doanh nghiệp nước ngồi, có chi nhánh, văn phòng đại diện của các doanh nghiệp nước ngoài ở nước sở tại, v.v…Vấn đề năng lực pháp luật tố tụng và năng lực hành vi tố tụng tố tụng của tổ chức nước ngoài cũng được giải quyết theo các học thuyết, pháp luật và thực tiễn tư pháp khác nhau tùy thuộc vào từng nước, từng giai đoạn lịch sử khác nhau và quan hệ cụ thể giữa các nước hữu quan khác nhau
Các quy chế pháp lý áp dụng cho tổ chức nước ngoài cụ thể cơ bản tương tự các quy chế pháp lý áp dụng cho người nước ngoài trong quan hệ tư pháp quốc tế. Việc áp dụng quy chế đãi ngộ quốc gia, quy chế tối huệ quốc, quy chế có đi có lại, quy chế báo phục quốc hoặc quy chế đối xử ưu đãi đặc biệt cho các tổ chức nước ngoài tùy thuộc vào pháp luật, thực tiễn nước sở tại và Điều ước quốc tế mà nước sở tại ký kết hoặc tham gia với nước ngoài hữu quan.
Muốn xác định xem một tổ chức nào được công nhận là pháp nhân thì phải xác định xem tổ chức đó được thành lập theo pháp luật của nước nào, tức là xem nó thuộc quốc tịch nào. Địa vị pháp lý của một pháp nhân do pháp luật của nước ra quyết định thành lập nó quy định. Mối liên hệ pháp lý của pháp nhân với pháp luật của một nước nhất định phản ánh qua quốc tịch của pháp nhân. Quốc tịch của pháp nhân là sự quy thuộc về mặt pháp lý của pháp nhân đó vào một quốc gia nhất định. Việc xác định địa vị pháp lý của một pháp nhân khi nó tiến hành các hoạt động đầu tư, kinh doanh ở nước ngoài trước hết cần phải xác định xem pháp nhân đó thuộc quốc tịch nào. Hiện nay ở một số nước có xu hướng dễ nhận thấy là mở rộng việc cơng nhận các tổ chức nước ngồi có tư cách pháp nhân theo pháp luật của nước sở tại để đối phó với tình trạng nhiều tổ chức, cơng ty, hiệp hội, hội bn của nước ngày càng tích cực tham gia vào các quan hệ pháp lý dân sự, kinh tế có yếu tố nước ngồi.
Quốc tịch của một pháp nhân được xác định theo những cơ sở sau: nơi thành lập pháp nhân hoặc nơi đảng ký điều lệ của pháp nhân đó (luật Anh, mỹ thường áp dụng tiêu chuẩn này); nơi đặt trung tâm quản lý hoặc nơi đặt trụ sở ban quản lý hành chính. Ban quản trị của pháp nhân đó (luật một số nước ở Châu Âu); nơi kinh doanh chính hoặc nơi hoạt động đầu tư chính của pháp nhân (luật một số nước đang phát triển).
Đối với với một số nước, phạm vi hoạt động của pháp nhân nước ngoài bị hạn chế theo một số lĩnh vực nhất định. Những hoạt động kinh tế của pháp nhân nước ngồi chỉ có thể được tiến hành theo một trình tự nhất định được nước sở tại cho phép. Thông thường các nước này áp dụng hai tiêu chuẩn cơ bản để xác định quốc tịch của pháp nhân là nơi thành lập pháp nhân và nơi đặt trung tâm quản lý của pháp nhân. Việt Nam, một pháp nhân được thành lập theo pháp luật Việt Nam và
thỏa mãn các điều kiện quy định tại Điều 94 Bộ luật dân sự thì đó là pháp nhân có quốc tịch Việt Nam, khơng phụ thuộc vào địa bàn hoạt động của nó.
Các pháp nhân được thành lập tại một nước, nếu pháp luật nước này ký kết với nước ngồi liên quan cho phép, vẫn có thể tiến hành kinh doanh ở nước khác, thậm chí ở nhiều nước khác nhau theo quy định của nước sở tại. Vì pháp luật của mỗi nước quy định về chế định pháp nhân có khác nhau nên dẫn tới tình trạng tư cách pháp nhân của tổ chức nước ngồi đó có thể khơng được nước sở tại thừa nhận.
Hoạt động của pháp nhân nước ngoài thực chất chịu sự điều chỉnh của hai hệ thống pháp luật: Pháp luật của nước mà pháp nhân đó có quốc tịch và pháp luật của nước sở tại nơi pháp nhân đang tiến hành hoạt động sản xuất kinh doanh. Trong trường hợp có sự quy định khác nhau giữa hai hệ thống pháp luật thì sẽ dẫn đến xung đột pháp luật về năng lực pháp luật theo quốc tịch của pháp nhân. Trong thực tiễn, giải quyết như sau: Vấn đề tư cách chủ thể của pháp nhân nước ngoài được giải quyết trực tiếp theo những quy định trong các Điều ước hai bên hay nhiều bên. Việc cho phép các pháp nhân nước ngoài tiến hành hoạt động kinh tế ở một nước thường do pháp luật nước sở tại qui định. Các nước quy định những điều kiện hoạt động của pháp nhân nước ngồi ở nước mình. Điều này có nghĩa là, phải căn cứ vào pháp luật của nước sở tại để biết một pháp nhân nước ngoài hoạt động trên lãnh thổ của nước đó có quyền, nghĩa vụ gì. Cịn để biết một tổ chức có đầy đủ tư cách pháp nhân hay khơng thì phải căn cứ vào pháp luật của nước mà pháp nhân đó mang quốc tịch. Trong các Hiệp định tương trợ tư pháp giữa Việt Nam với các nước, vấn đề này được giải quyết theo hướng pháp nhân được thành lập theo pháp luật của nước ký kết thì năng lực pháp luật của pháp nhân đó được xác định theo pháp luật của nước ký kết đó ra quyết định thành lập pháp nhân.
Địa vị pháp lý của pháp nhân nước ngoài là nói đến những quyền mà họ được hưởng và những nghĩa vụ mà họ thực hiện. Các nước thường xác định chế độ pháp lý của các pháp nhân nước ngoài theo pháp luật của nước mình và trên cơ sở các Điều ước quốc tế mà nước này ký kết hoặc tham gia. Từ những vấn đề nêu trên, có thể rút ra khái niệm về địa vị pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam kinh doanh ở nước ngồi nói chung và đầu tư ở nước ngồi nói riêng, như sau: Địa vị pháp lý của
doanh nghiệp Việt Nam kinh doanh ở nước ngoài (đầu tư ra nước ngoài) là quyền doanh nghiệp Việt Nam được hưởng và nghĩa vụ của doanh nghiệp Việt Nam thực hiện ở nước sở tại.
Một trong yếu tố cấu thành nên địa vị pháp lý của DNVN, ngoài quyền và nghĩa vụ, phải nói đến mơi trường pháp lý của nước sở tại là rất quan trọng, mang tính quyết định đến vấn đề kinh doanh.
2.1.2. Cơ sở pháp lý
Một là, quy định của pháp luật Việt Nam:
Những năm thập niên 1990, lượng vốn FDI vào Việt Nam tăng mạnh, đạt đỉnh điểm năm 1996 (9,6 tỷ USD). Trong giai đoạn này đó bắt đầu hình thành một số động lực và nhân tố thúc đẩy ĐTRNN. Số các doanh nghiệp có vốn đầu tư ra nước ngoài trong sản xuất hàng dệt-may tăng cao, số lượng quota xuất khẩu hàng năm không đáp ứng đủ năng lực sản xuất. Bên cạnh đó chính sách “đóng cửa rừng”, cấm khai thác đánh bắt gần bờ để bảo vệ tài nguyên, môi trường của Việt Nam cũng tác động đến hoạt động sản xuất kinh doanh của một số doanh nghiệp trong công nghiệp chế biến, sản xuất tiêu dùng. Trước những áp lực mới, một số doanh nghiệp chuyển mục tiêu hoạt động hoặc tìm kiếm cơ hội đầu tư tại một số nước láng giềng trong khu vực. Trước thực tế đó, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 22/1999/NĐ- CP ngày 14/401999 quy định về đầu tư trực tiếp ra nước ngoài của Việt Nam để hướng dấn và quản lý hoạt động ĐTRNN. Lưu ý là, trước đó Chính phủ đó ban hành Nghị định số 63/1998/NĐ-CP về quản lý ngoại hối , tạo cơ sở pháp lý cho việc chuyển ngoại hối ra nước ngoài.
Theo quy định tại Nghị định số 22/1999/NĐ-CP ngày 14/401999 của Chính phủ về đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam đầu tư ra nước ngồi phải có đủ các điều kiện sau: Dự án đầu tư ra nước ngồi có tính khả thi; Có năng lực tài chính đáp ứng yêu cầu đầu tư ra nước ngoài; Thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ tài chính đối với Nhà nước.
Các doanh nghiệp Việt Nam phải tuân thủ các quy định quản lý về ngoại hối, quy định về xuất khẩu và chuyển giao công nghệ của Việt Nam khi chuyển vốn đầu tư ra nước ngoài. Doanh nghiệp phải hoàn thành các thủ tục xin phép đầu tư ra nước
ngoài theo quy định của pháp luật Việt Nam, chỉ được phép triển khai các thủ tục chuyển vốn đầu tư ra nước ngoài để thực hiện dự án sau khi được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cuả Việt Nam cấp giấy phép và dự án được cơ quan có thẩm quyền của nước tiếp nhận đầu tư chấp thuận. Lợi nhuận các khoản thu nhập của doanh nghiệp Việt Nam ở ngoài phải được chuyển về nước trong thời gian chậm nhất là 6 tháng, kể từ khi kết thúc năm tài chính của nước tiếp nhận đầu tư; nếu sử dụng lợi nhuận để tái đầu tư ở nước ngồi thì phải được cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam chấp thuận và phải đăng ký với ngân hàng Nhà nước Việt Nam. Khi kết thúc dự án đầu tư ở nước ngoài, doanh nghiệp phải chuyển toàn bộ tài sản thu được qua thanh lý về nước chậm nhất là 6 tháng, kể từ ngày kết thúc việc thanh lý. Các doanh nghiệp Việt Nam hoạt động đầu tư nước ngoài phải thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ tài chính và phải nộp các loại thuế theo quy định của pháp luật. Các báo cáo tình hình hoạt động và tình hình tài chính và phải nộp các loại thuế theo quy định của pháp luật Việt Nam. Các báo cáo tình hình hoạt động và tình hình tài chính của doanh nghiệp Việt Nam ở nước ngồi phải có xác nhận của cơ quan kiểm tốn hoặc cơ quan có thẩm quyền của nước tiếp nhận đầu tư và phải gửi đến cơ quan Nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam theo quy định của pháp luật Việt Nam. Pháp luật Việt Nam cũng có các quy định để doanh nghiệp thực thi các quyền và nghĩa vụ của mình đối với Nhà nước Việt Nam. Nhà nước cũng có những biện pháp cần thiết để bảo hộ quyền lợi chính đáng của các doanh nghiệp Việt Nam hoạt động đầu tư ở nước ngoài phù hợp với pháp luật nước sở tại và tập quán quốc tế. Nghị định số 22/1999/NĐ-CP ngày 14/9/1999 của Chính phủ về đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam đầu tư ra nước ngoài và các văn bản hướng dẫn cụ thể hoạt động ĐTRNN thực hiện (Thông tư số 05/2001/TT-BKH ngày 30/8/2001 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư; Ngân hàng Nhà nước Việt Nam ban hành Thông tư số 01/2001/TT-NHNN ngày 19/01/2001 hướng dẫn về quản lý ngoại hối đối với ĐTRNN của doanh nghiệp Việt Nam; Thông tư số 97/2002/TT-BTC của Bộ Tài chính ban hành ngày 24/10/2002 hướng dẫn thực hiện nghĩa vụ thuế đối với doanh nghiệp Việt Nam đầu tư ra nước ngồi). Đối với ngành đặc thù, Thủ tướng Chính phủ đã ban hành Quyết định số 116/2001/QĐ-TTg ngày 02/8/2001 về một số quy
định về đầu tư ra nước ngoài trong lĩnh vực dầu khí. Những văn bản nêu trên cùng với các văn bản pháp luật đó tạo nên một khung pháp lý cần thiết ban đầu cho hoạt động ĐTRNN.
Việc ban hành những văn bản kể trên đó tạo điều kiện cho việc ra đời và hoạt động của nhiều dự án ĐTRNN của Doanh nghiệp Việt Nam. Tuy nhiên, quá