45
điều kiện của nó mà khơng cần phải thỏa thuận trước. Việc áp dụng đồng thời hai loại chế tài trên là một điều hiển nhiên cho phép theo quy định của LTM năm 2005.
Tuy nhiên theo quy định của BLDS năm 2015 lại cho thấy sự khác biệt rõ rệt. BLDS tiếp cận vấn đề về mối quan hệ giữa hai chế tài phạt vi phạm về bồi thường thiệt hại theo hướng không được đồng thời áp dụng hai loại chế tài này cùng một lúc. BLDS 2015 quy định các trường hợp cụ thể như: (i) nếu có thỏa thuận phạt vi phạm mà không thỏa thuận về bồi thường thiệt hại hoặc thỏa thuận không áp dụng bồi thường thiệt hại thì chỉ được phạt vi phạm, (ii) nếu vừa có thỏa thuận phạt vi phạm đồng thời có thỏa thuận bồi thường thiệt hại thì được áp dụng hai loại chế tài103. Điều này có thể hiểu là trong trường hợp có thỏa thuận phạt thì quyền u cầu bồi thường thiệt hại khơng cịn là quyền mặc nhiên nữa, nghĩa là nếu các bên vừa muốn phạt hợp đồng, vừa muốn bồi thường thiệt hại thì phải nói rõ trong hợp đồng. Nếu chỉ thỏa thuận về phạt vi phạm và khơng có thỏa thuận về bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm.
Vấn đề khác biệt trong quy định giữa hai văn bản pháp luật gây nên sự khó khăn trong cơng tác áp dụng pháp luật trong thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng cũng như trong việc giải quyết các tranh chấp thương mại tại các cơ quan tài phán. Sự khác biệt trong việc áp dụng quy định của LTM năm 2005 hay BLDS năm 2015 ở chỗ quan hệ pháp luật điều chỉnh. Đối với những quan hệ về kinh doanh thương mại thơng qua các hoạt động thương mại mang tính sinh lợi giữa các thương nhân được điều chỉnh bởi luật chuyên ngành là LTM năm 2005. Đối với những quan hệ hợp đồng thông thường khác không nhằm mục đích sinh lợi của các chủ thể sẽ thuộc điều chỉnh của BLDS năm 2015. Việc quy định không thống nhất giữa hai văn bản pháp luật đặt ra yêu cầu các bên trong quan hệ hợp đồng cũng như cơ quan tài phán phải xác định rõ quan hệ pháp luật được điều chỉnh bởi văn bản nào. Bởi nếu việc xác định sai sẽ dẫn đến hệ quả áp dụng không đúng pháp luật, gây ảnh hưởng đến quyền lợi của các chủ thể. Tuy nhiên trên thực tế việc xác định đúng quan hệ pháp luật tranh chấp là một điều hết sức khó khăn bởi trong một số trường hợp có tồn tại một ranh giới không rõ ràng giữa quan hệ thương mại và dân sự thông thường. Các bên đều muốn bảo vệ quyền lợi cao nhất về phía mình, do đó tranh chấp là điều không tránh khỏi. Hơn nữa, yếu tố “nhằm mục đích sinh lợi” là đặc điểm chủ yếu để xác định quan hệ pháp luật tranh chấp thật sự khó xác định, việc này phần nào đó cịn phụ thuộc nhiều vào những yếu tố khách quan.