3.1.1. Sự hoàn thiện của hệ thống các văn bản pháp luật có liên quan
3.1.1.3. Về thực hiện chế định thế chấp tài sản và bảo lãnh
Pháp luật dân sự hiện hành đã có quy định cụ thể về giao dịch thế chấp tài sản; giao dịch bảo lãnh. Tuy nhiên, trong thực tế, hai loại giao dịch này đang bị nhiều người lợi dụng làm sai lệch, ảnh hưởng đến bản chất của hai loại giao dịch. Hành vi làm sai lệch giao dịch thường là không thể hiện rõ ràng giữa giao dịch thế chấp tài sản với giao dịch bảo lãnh, do nhận thức pháp luật về thế chấp tài sản và bảo lãnh của bên thế chấp, bảo lãnh và bên nhận thế chấp, bảo lãnh chưa đầy đủ; do người giải quyết các loại vụ việc này chưa quan tâm, xem xét đúng mức đến bản chất của loại hợp đồng có tranh chấp; do pháp luật quy định có sự chồng chéo, không đồng bộ. Tại khoản 4 Điều 72 Nghị định số 163, quy định: “Việc bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng theo quy định tại Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ về thi hành Luật đất đai, quy định tại khoản 5 Điều 32, khoản 4 Điều 33, khoản 4 Điều 34, khoản 4 Điều 35 và khoản 1 Điều 36 Nghị định số 23/2006/NĐ-CP ngày 03/3/2006 của Chính phủ về thi hành Luật Bảo vệ và phát triển rừng và các văn bản hướng dẫn thi hành được chuyển thành việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng của người thứ ba”. Quy định
này là không phù hợp với quy định của BLDS về bảo lãnh, về thế chấp tài sản và dẫn đến hệ quả là việc áp dụng pháp luật xử lý tài sản sẽ không thống nhất. Nếu xử lý tài sản thế chấp thì căn cứ Điều 355, nếu xử lý tài sản của bên bảo lãnh thì căn cứ Điều 369 BLDS 2005; nếu căn cứ khoản 4 Điều 72 Nghị định số 163 cho phép việc bảo lãnh được chuyển thành việc thế chấp, như vậy, khi xử lý tài sản thế chấp sẽ xuất hiện tình trạng là áp dụng Điều 355 BLDS cũng đúng và áp dụng Điều 369 BLDS cũng khơng sai.
Để khắc phục tình trạng mâu thuẫn, chồng chéo này, BLDS 2015 chỉ quy định chung nhất trong một Điều luật về các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm (Điều 299) mà không quy định cụ thể cho các trường hợp như BLDS 2005. Mặt khác, về
thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh”. Như vậy, theo điều luật thì khơng bắt buộc phải dùng tài sản để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh mà do các bên thỏa thuận có thể sử dụng mà thơi. Quy định này cũng phù hợp với việc phân loại các nhóm biện pháp bảo đảm và đây thuộc nhóm biện pháp bảo đảm khơng bằng tài sản (hay cịn gọi là nhóm biện pháp bảo đảm đối nhân). Do vậy, đề nghị cần sớm sửa đổi Nghị định số 163 để phù hợp với các quy định pháp luật hiện hành.