- Các hợp đồng tín dụng được ký kết trước, trong và sau ngày ký kết hợp đồng này và các phụ lục, văn bản, thỏa thuận sửa đổi, bổ sung kèm theo”
411 Quy định hiện nay dự liệu dựa trên tiêu chí về thời gian và phương thức phát sinh hiệu lực đối kháng Tuy nhiên, trong trường hợp các phương thức phát sinh hiệu lực đối kháng được thực hiện tại cùng một thời điểm (tức là
nhiên, trong trường hợp các phương thức phát sinh hiệu lực đối kháng được thực hiện tại cùng một thời điểm (tức là “biến” thời gian khơng thể được sử dụng), thì cơ sở nào để xác định quyền ưu tiên thanh toán.
các NHTM đều ký hợp đồng đại lý quản lý tài sản BĐ và thực hiện lưu ký tại tổ chức lưu ký có thẩm quyền. Đối với ĐS BĐ là tiền trong tài khoản tiền gửi hoặc quyền nhận số tiền trong thư tín dụng, mặc dù theo phân loại tài sản, đây đều là quyền tài sản nhưng trên thực tế, khi nhận dạng tài sản này, các NHTM thường ký kết một thỏa thuận ba bên giữa bên BĐ, bên nhận BĐ và NH mở, quản lý tài khoản. Việc thiết kế phương thức xác lập từ thực tiễn không những đảm bảo sự ghi nhận nhu cầu thực tế của chủ thể GD, mà còn phản ánh phù hợp các đặc điểm riêng của từng loại ĐS.
Thứ ba, sử dụng thuật ngữ “chiếm hữu” thay thế thuật ngữ “nắm giữ” và “chiếm giữ”, theo tác giả, thể hiện được bản chất của phương thức xác lập hiệu lực đối kháng. Việc nắm giữ hay chiếm giữ tài sản, xét đến cùng, là việc bên nhận BĐ thực hiện việc chiếm hữu ĐS đó trong thời gian hiệu lực của GDBĐ. Vì vậy, nếu sử dụng cùng lúc hai thuật ngữ này có thể tạo ra sự nhầm lẫn cho người vận dụng PL. Kiến nghị này có tham khảo quy định tại điều 21(2) PPSA 2009 và quyển 9 UCC, luật sử dụng thuật ngữ chiếm hữu (possession).
Thứ tư, kiến nghị bổ sung phương thức hoàn thiện tự động đối với tài sản phái sinh của ĐSBĐ trong một khoảng thời gian nhất định với mục đích bảo vệ quyền lợi của NHTM khi nhận BĐ bằng ĐS và phù hợp với logic, công bằng. Trên thực tế, một trong những lý do khiến các NHTM không lựa chọn ĐS làm tài sản BĐ vì tính dễ chuyển nhượng qua nhiều giao dịch khác nhau. Mặc dù việc giám sát, kiểm tra tình trạng tài sản BĐ là một quyền của bên nhận BĐ. Tuy nhiên, việc kiểm tra, giám sát của NHTM vẫn phải dựa trên nguyên tắc là đảm bảo hoạt động kinh doanh bình thường của bên vay, không ảnh hưởng hoặc cản trở hoạt động của bên vay. Vì vậy, các kiểm tra của NHTM thường mang tính định kỳ hoặc chỉ bất thường nếu phát hiện có dấu hiệu vi phạm thỏa thuận BĐ. Vì vậy, để (i) vừa phản ánh được đặc điểm của ĐS trong GDBĐ, (ii) vừa bảo vệ cơng bằng quyền, lợi ích của hai chủ thể GDBĐ, (iii) dung hịa được tính “có thể chuyển nhượng tại bất kỳ thời điểm nào” của ĐS và tính định kỳ của việc giám sát của bên nhận BĐ, theo tác giả, cần thiết ghi nhận trường hợp hoàn thiện tự động đối với những tài sản phái sinh từ ĐS BĐ trong một khoảng thời gian nhất định.
Đồng thời, để bảo vệ lợi ích của những chủ thể tiềm năng có liên quan đến tài sản phái sinh, thì nên quy định: hoàn thiện tự động sẽ chấm dứt vào ngày thứ 30 sau thời điểm xác lập tự động đó. Quy định này, để đảm bảo NHTM (bên nhận BĐ) phải kiểm tra tình trạng ĐSBĐ thường xun và có những biện pháp phù hợp để bảo vệ quyền lợi của mình. Sự bảo vệ của PL là có giới hạn, điều kiện và dựa trên nguyên tắc công bằng, trung lập. Nếu NHTM khơng kiểm tra tình trạng của ĐS BĐ, khơng có những nỗ lực bảo vệ lợi ích của mình, thì hồn thiện tự động sẽ chấm dứt.
Thứ năm, các kiến nghị này cụ thể hóa những nội dung trong lý thuyết tài sản, lý thuyết bất đối xứng thơng tin và lý thuyết trị chơi. Bản chất của các phương thức xác lập hiệu lực đối kháng là nhằm cơng khai hóa lợi ích BĐ đã xác lập, cung cấp thông tin cho các chủ thể thứ ba bất kỳ. Qua đó, các chủ thể có lợi ích tiềm năng liên quan đến ĐS BĐ
đều có thể tiếp cận thơng tin về tài sản đó, khắc phục được tình trạng bất đối xứng thơng tin. Bằng việc minh bạch hóa thơng tin của lợi ích BĐ, tính tự chế tài đã xuất hiện, từ đó giúp ổn định các quan hệ PL GDBĐ và các GD khác có liên quan đến ĐS. Song song với đó, việc đa dạng hóa các phương thức xác lập hiệu lực đối kháng, phản ánh được những đặc điểm, khía cạnh cụ thể của từng loại ĐS. Điều này phù hợp với yêu cầu của lý thuyết tài sản trong việc nhận diện, ghi nhận và chuyển hóa những đặc tính kinh tế nhất định của tài sản vào các quy định PL và đưa nó trở thành những đặc điểm pháp lý của ĐS.
Thứ sáu, dưới góc độ lý thuyết chi phí GD và lý thuyết về tài sản, việc đa dạng hóa các phương thức xác lập hiệu lực đối kháng, góp phần giảm chi phí GD. Chủ thể GDBĐ có thể sử dụng những đặc điểm thuộc về bản chất của ĐS để cơng khai hóa lợi ích của họ (ví dụ chiếm hữu giấy tờ có giá hoặc thỏa thuận với NH nơi quản lý tiền gửi của bên BĐ) mà không cần thiết phải thực hiện hành vi đăng ký GDBĐ. Điều này khơng những giảm chi phí GD của chủ thể GDBĐ mà còn của các chủ thể thứ ba khác. Thật vậy, việc tra cứu thông tin qua cơ quan đăng ký GDBĐ trong bối cảnh hệ thống cơ quan đăng ký GDBĐ không tập trung thống nhất, hiện nay như ở VN, làm tăng chi phí tìm kiếm thơng tin tài sản của chủ thể thứ ba. Việc cung cấp nhiều phương thức xác lập hiệu lực đối kháng phù hợp, phản ánh được u cầu của lý thuyết về chi phí GD, trong đó, các quy định PL không chỉ hướng đến giảm chi phí của chủ thể GD mà cịn giảm chi phí GD của tổng thể.
Thứ bảy, các kiến nghị dựa trên cơ sở tiếp thu chọn lọc kinh nghiệm pháp lý nước ngoài. Về nội dung này, quy định của Luật GDBĐ của Úc (PPSA 2009) và quyển 9 UCC, đều quy định các phương thức hồn thiện lợi ích BĐ gồm: (i) đăng ký; (ii) chiếm hữu; (iii) kiểm soát; và quy định trường hợp (iv) hoàn thiện tự động (automatic perfection) với tài sản phái sinh từ ĐSBĐ. Đặc biệt, Quyển 9 UCC xây dựng tương đối chi tiết các phương thức, tương ứng với từng loại ĐS khác nhau. Theo đó, đối với ĐS BĐ là chứng thư có bảo đảm, cơng cụ chuyển nhượng, lợi ích BĐ được hoàn thiện bằng đăng ký hoặc chiếm hữu và chiếm hữu được ưu tiên cao hơn. Lợi ích BĐ trên ĐS là tài sản đầu tư, chứng thư có bảo đảm điện tử có hai phương thức hồn thiện là đăng ký hoặc kiểm sốt và kiểm sốt có thứ tự cao hơn. Đối với ĐS là vật, tài sản vơ hình, phương thức hồn thiện gồm đăng ký hoặc chiếm hữu và đăng ký được ưu tiên hơn. Lợi ích BĐ trên ĐSBĐ là tiền được hoản thiện bằng phương thức duy nhất là chiếm hữu. Phương thức kiểm soát hoặc đăng ký được sử dụng để hồn thiện lợi ích BĐ trên tài sản là tài khoản tiền gửi và kiểm sốt được ưu tiên hơn. Hồn thiện tự động được áp dụng với tài sản phái sinh của ĐS BĐ ban đầu nhưng trạng thái hoàn thiện chấm dứt vào ngày thứ 21 kể từ thời điểm lợi ích BĐ được xác lập trên tài sản phái sinh. Các quy định của quyển 9 UCC đã được nhiều quốc gia tham khảo để chỉnh sửa quy định về GDBĐ. Điều này cho thấy tính thuyết phục và hợp lý nhất định của các nội dung này.
Nhìn chung, các kiến nghị này nhằm (i) BĐ tính chắc chắn, logic của PL, (ii) đáp ứng quyền được lựa chọn phương thức xác lập hiệu lực đối kháng của các chủ thể GD; (iii) thiết lập một hệ thống các phương thức xác lập hiệu lực đối kháng đa dạng; (iv) phản ánh được và phù hợp với những đặc tính của ĐS; (v) BĐ cơng bằng PL: dành sự bảo vệ khơng
ít hơn cho các chủ thể khác trong so sánh với bên nhận BĐ là NHTM; (vi) bảođảm quyền truy đòi của bên nhận BĐ, phù hợp với hệ quả của vật quyền BĐ