Chương 1 : MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ TỘI THA MÔ TÀI SẢN
2.3. Những ưu điểm, hạn chế trong thực tiễn áp dụng pháp luật hình
2.3.2. Những hạn chế trong thực tiễn áp dụng quy định của pháp luật hình
Qua thực tế điều tra, truy tố, xét xử các vụ án về tội phạm tham ô tài sản, có thể rút ra một số tồn tại, vướng mắc sau:
a.Những tồn tại trong áp dụng luật hình sự hiện nay
* Vấn đề thay đổi tội danh và thay đổi tội danh trong thực tiễn điều tra, xét xử
Một nội dung còn tồn tại trong xét xử các vụ án tham nhũng nói chung và tham ô tài sản nói riêng là việc thay đổi tội danh trong quá trình xét xử. Vấn đề này có nguyên nhân từ hoạt động điều tra và truy tố của các cơ quan tố tụng còn hạn chế, chưa có sự phối hợp gắn kết giữa các cơ quan tố tụng, năng lực điều tra và vận dụng luật còn có còn yếu.
Vụ án của “siêu lừa” Huyền Như, tức Huỳnh Thị Huyền Như – nguyên cán bộ ngân hàng Viettinbank – Tp Hồ Chí Minh. Theo nội dung vụ án Huyền Như lợi dụng vị trí và uy tín của mình đã huy động vốn lãi xuất cao, đồng thời sử dụng các biện pháp lừa đảo như sử dụng con dấu giả, chứng từ giả, hồ sơ giả để chiếm đoạt tài sản của các công ty và cá nhân gửi vào Ngân hàng Viettinbank – TP Hồ Chí Minh với số tiền chiếm đoạt lên tới hơn 4000 tỉ đồng. Khi tiến hành xét xử vụ án
này, tại phiên sơ thẩm tháng 1/2014, VKSND đã cáo buộc Huyền Như với tội danh Lừa đảo chiếm đoạt tài sản; tuy nhiên tại phiên phúc thẩm tháng 12/2014, tòa án nhân dân tối cao thì VKSND tối cao lại đề nghị hủy án sơ thẩm đối với Huyền Như để điều tra lại với tội danh “tham ô tài sản”. Sự thay đổi này gây bức xúc cho dư luận năng lực làm việc của các cơ quan tố tụng. Tuy nhiên theo tôi việc tòa hủy án sơ thẩm và trả hồ sơ điều tra lại với tội danh mới là có cơ sở nhằm đảm bảo tính nghiêm minh của pháp luật, đúng người đúng tội và khắc phục những thiếu sót tại án sơ thẩm, bởi số tiền mà Huyền Như chiếm đoạt của các công ty và cá nhân đều thông qua ngân hàng Viettinbank, vì vậy tài sản đó đã thuộc tài sản của nhà nước.
Thực tế có rất ít vụ án được thay đổi tội danh theo hướng siết chặt hơn đối với loại tội phạm này mà chủ yếu là thay đổi theo hướng có lợi cho bị cáo. Ví dụ như trong vụ án Vinashin, vì không đủ căn cứ để quy vào tội tham ô tài sản mà quy các bị cáo vào tội Cố ý làm trái quy định của nhà nước về kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng; mặc dù cơ quan chức năng đều biết, lẽ thường khi “cố ý làm trái” thì luôn có xu hướng vụ lợi, chiếm đoạt cho bản thân – biểu hiện rõ hành vi tham ô. Theo ông Đinh Quang Thành, Viện trưởng Viện KSND TP Hà Nội phát biểu tại hội nghị toàn quốc về công tác đấu tranh phòng chống tham nhũng do Viện KSND tối cao tổ chức tháng 7/2015 thì có 60% các vụ án tham nhũng đã thay đổi tội danh vì còn thiếu những quy định trong luật để buộc tội bị cáo dẫn tới có thể tồn tại tình trạng bỏ lọt tội phạm hoặc phải xét xử lại nhiều lần gây mất thời gian cho cơ quan nhà nước cũng như các cá nhân có liên quan.
Có nhiều vụ án thuộc nhóm tội liên quan đến chức vụ, công tác điều tra phát hiện tài sản bị thất thoát rất lớn, trong khi đó kẻ vi phạm đã bỏ túi những khoản tiền không nhỏ nên các cơ quan tố tụng hoặc là không quy hết được trách nhiệm hoặc là kết luận hành vi sai phạm của họ là “cố ý làm trái…” hoặc “thiếu trách nhiệm gây hậu quả nghiêm trọng” là những hành vi không bị coi là tham ô tài sản với mức xử lý nhẹ hơn nhiều so với hành vi tham ô tài sản; mặt khác thiếu căn cứ pháp lý để quy kết hành vi tham ô cho bị cáo dù biết rằng các hành vi “cố ý làm trái”, hoặc “thiếu trách nhiệm” luôn có mục đích thu lợi cá nhân. Trong vụ án “Cố ý làm trái quy định nhà nước về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng” tại Tập đoàn
Công nghiệp tàu thủy Việt Nam, số lượng tài sản thất thoát lên tới hàng ngàn tỉ đồng, có phát hiện hành vi tham ô tài sản ở cấp dưới nhưng cán bộ chịu trách nhiệm và được hưởng lợi từ hoạt động phạm pháp đó như Chủ tịch Hội đồng quản trị, Giám đốc thì không chứng minh được nên buộc phải quy vào tội danh “cố ý làm trái quy định của nhà nước”.
* Chưa thống nhất về cách hiểu đã bị xử lý kỷ luật về hành vi này mà còn vi phạm” khi xác định trách nhiệm hình sự của chủ thể tham ô tài sản.
Đây là quy định về hành vi tái phạm của chủ thể, bởi nếu đã bị xử lý kỷ luật mà còn vi phạm thì sẽ bị quy trách nhiệm hình sự. Trong trường hợp này, chủ thể là người được giao trách nhiệm, nghĩa vụ, có quyền hạn, tức là chủ thể “đặc biệt” thì có thể vận dụng thuận lợi. Trong thực tiễn xét xử các vụ án tham nhũng thời gian qua việc áp dụng tình tiết “đã bị xử lý vi phạm về hành vi này mà còn vi phạm”, các cơ quan tố tụng còn lúng túng trong việc áp dụng đối với đồng phạm không phải là cán bộ, công chức, viên chức hay người được giao nhiệm vụ theo quy định của Luật phòng chống tham nhũng năm 2005.
Tình tiết này được áp dụng trong trường hợp giá trị tài sản bị chiếm đoạt thấp hơn định lượng quy định trong luật định hiện nay tại khoản 1 Điều 278. Đối với chủ thể “đặc biệt” thì quy định áp dụng tình tiết này là nếu trước đó người phạm tội đã có lần vi phạm và đã bị xử lý kỷ luật về hành chính vi phạm đó, nếu chưa hết thời hạn xóa hình thức kỷ luật mà lại có hành vi vi phạm tương ứng thì sẽ bị truy cứu trách nhiệm hình sự đối với hành vi đã phạm lần sau. Thời hạn để được coi là đã được xóa hình thức kỷ luật là thời hạn quy định cụ thể đối với hành vi bị xử lý trước đó. Theo các văn bản về xử lý kỷ luật, cụ thể khoản 2 Điều 6 Nghị định số 97/1998/NĐ-CP ngày 17/11/1998 của Chính phủ về xử lý kỷ luật và trách nhiệm vật chất đối với công chức “kể từ ngày có quyết định kỷ luật sau 12 tháng nếu công chức không có tái phạm và không có những vi phạm đến mức phải xử lý kỷ luật thì cơ quan, đơn vị có thẩm quyền ra quyết định chấm dứt hiệu lực kỷ luật”.
Đối với chủ thể là đồng phạm trong trường hợp tài sản bị chiếm đoạt có giá trị dưới 2.000.000 đồng mà người đó không thuộc các điều kiện quy định tại Điều
277 BLHS (không làm việc trong các cơ quan, tổ chức đó, không phải là người có chức vụ, quyền hạn, không phải là người thực hiện công vụ) thì áp dụng quy định về tái phạm còn chưa có sự thống nhất. Theo Điều 278 BLHS năm 1999 thì chủ thể của tội tham ô tài sản là người có chức vụ, quyền hạn. Nghĩa là, nếu hai người trở nên nào đó bị coi là đồng phạm trong một vụ án tham ô tài sản thì cả hai người trở lên đó và mỗi người trong số họ đều phải thỏa mãn bốn yếu tố cấu thành tội phạm, trong đó có yếu tố “chủ thể đặc biệt” của tội phạm này: phải là những “người có chức vụ, quyền hạn”.
Vì vậy, khi chủ thể phải chịu trách nhiệm hình sự do hành vi tái phạm được quy định tại Khoản 1, Điều 278 với tư cách đồng phạm tức là thường dân – không chức vụ và trách nhiệm quản lý tài sản thì việc áp dụng quy định này còn nhiều vướng mắc. Xét về quy định của luật thì họ bị quy định trong tình tiết “đã bị xử lý kỷ luật mà còn vi phạm” thì họ không phải chịu trách nhiệm hình sự. Nghiên cứu thực tiễn xử lý tội phạm thấy rằng có nhiều bất cập khi áp dụng tình tiết này, bởi khi đồng phạm biết chủ thể “đặc biệt” tái phạm thì họ vẫn phải chịu trách nhiệm hình sự vì trước khi họ thực hiện hành vi họ đã nhận thức đầy đủ về hậu quả của việc mình làm; ngược lại khi những đồng phạm này không biết mà tham gia cùng hành vi tái phạm thì họ không vi phạm. Tổng kết thực tiễn xét xử cho thấy có nhiều vụ án vận dụng tình tiết này chưa phù hợp hoặc chưa đúng; nhiều trường hợp vì tình tiết “đã bị xử lý kỷ luật còn vi phạm” gây nên vướng mắc khiến vụ án khéo dài và khiếu kiện sau tuyên án.
* Tồn tại vướng mắc vận dụng khái niệm “gây hậu quả nghiêm trọng, rất nghiêm trọng, đặc biệt nghiêm trọng”.
Để áp dụng hình phạt cho đối tượng phạm tội tham ô tài sản, chúng ta luôn căn cứ vào mức độ phạm tội hay hậu quả mà hành vi phạm tội gây ra, vì thế khi xây dựng luật các nhà làm luật đã đưa ra cách hiểu về mức độ nghiêm trọng của hành vi một cách khá chung chung rất khó định lượng; cho nên khi vận dụng luật vào trong thực tiễn cơ quan tố tụng gặp nhiều vướng mắc về cách hiểu này. Theo Bộ luật hình sự có nhiều tội quy định các tình tiết gây hậu quả nghiêm trọng, rất nghiêm trọng,
đặc biệt nghiêm trọng là tình tiết định tội hoặc định khung hình phạt nhưng nội dung và các tình tiết này đối với từng tội không giống nhau nên không thể coi là gây hậu quả nghiêm trọng, rất nghiêm trọng, đặc biệt nghiêm trọng của tội phạm này cũng như tội phạm khác được. Tuy nhiên, nếu các tội phạm có cùng tính chất, khách thể bị xâm hại giống nhau thì có thể áp dụng tương tự. Và tội tham ô tài sản trước đây được quy định tại Chương các tội xâm phạm sở hữu, nay do tính chất hành vi phạm tội nên coi là tội phạm về chức vụ nhưng vẫn mang tính chất chiếm đoạt, nên đối với các tình tiết gây hậu quả nghiêm trọng, rất nghiêm trọng, đặc biệt nghiêm trọng có thể vận dụng Thông tư Liên tịch số 02/2001/TTLT-TANDTC- VKSNDTC-BCA-BTP ngày 25/12/1999 của Tòa án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân dân tối cao, Bộ công an, Bộ Tư pháp hướng dẫn áp dụng một số quy định tại Chương XIV các tội xâm phạm sở hữu của BLHS năm 1999.
Trong các cách quy định về tính nghiêm trọng của nhiều tội danh trong Luật 1999 khá chung chung theo mức khái niệm: “gây hậu quả nghiêm trọng, hậu quả rất nghiêm trọng và gây hậu quả đặc biệt nghiêm trọng”; dẫn tới việc định lượng thiệt hại đối với hành vi tham ô tài sản trong các vụ án cụ thể gặp nhiều khó khăn; vì khi cơ quan truy tố với mức độ nào thì hình phạt được áp dụng tương đương, nó có thể án quá nặng hoặc quá nhẹ cho bị cáo và cũng là yếu tố có thể dẫn tới mất công bằng trong xét xử. Đây là một vấn đề vướng mắc không chỉ với tội tham ô tài sản mà còn đối với các tội phạm chức vụ và nhiều tội phạm khác. Quan điểm của nhiều đơn vị trong quá trình thực hiện luật cho rằng, nếu nhà làm luật định lượng được thiệt hại của hành vi phạm tội thì hãy quy định tình tiết gây hậu qủa nghiêm trọng, rất nghiêm trọng, đặc biệt nghiêm trọng, còn nếu không thì không nên quy định tình tiết này vì quy định như vậy là không khả thi, khó hướng dẫn, khó áp dụng và cuối cùng là dẫn đến việc áp dụng không thống nhất; hoặc các cơ quan lập pháp và các cơ quan có liên quan cần có định hượng cụ thể hoặc cho áp dụng hình thức “tiền lệ” trong xét xử để các đơn vị thực thi pháp luật có căn cứ để định tội.
* Hoạt động giám định tư pháp trong các lĩnh vực tài chính, kế toán, ngân hàng, xây dựng còn gặp khó khăn, vướng mắc, ảnh hưởng đến tiến độ, chất lượng
điều tra, truy tố, xét xử các vụ việc, vụ án tham nhũng. Trong quá trình tố tụng việc xác định tài sản tham ô là vấn đề then chốt khẳng định tội danh của bị cáo, tuy nhiên việc giám định tư pháp phục vụ công tác truy tố, xét xử đang gặp nhiều khó khăn. Khó khăn xuất phát từ việc thiếu các văn bản quy định pháp luật để căn cứ nguồn gốc tài sản, cũng như quản lý tài sản của các đối tượng phạm pháp; hơn nữa sự phối hợp giữa các đơn vị rất quan trọng vì để xác minh được các bằng chứng cần sự cộng tác của các tổ chức có liên quan, nhân dân trong đấu tránh, phòng chống tội phạm. Mặt khác năng lực của các đơn vị thực hiện chức năng này còn có giới hạn do khối lượng công việc nhiều, lực lượng mỏng, thủ đoạn của các đối tượng phạm tội ngày các tinh vi, xảo quyệt dẫn tới việc giám định, xác minh tài sản là vấn đề khó khăn trong các vụ án tham ô.
Vụ án tham ô của Đặng Nam Trung, nguyên giám đốc Công ty Đầu tư phát triển du lịch và Khoa học kỹ thuật, viết tắt là Công ty IDC, trực thuộc Trung tâm Khoa học tự nhiên và Công nghệ quốc gia với 9 lần trả lại hồ sơ, kéo dài hơn 9 năm. Có nhiều nguyên nhân dẫn tới việc kéo dài điều tra và xét xử, trong đó có nguyên nhân do công tác giám định về tài chính; theo đó ông Đặng Nam Trung có hành vi nâng khống số tiền mua máy nghiền đá để nhằm có căn cứ vay tiền ngân hàng, bằng cách thống nhất với bên bán máy (hãng Packer Vương quốc Anh), rồi lập phiếu chi khống và cơ quan điều tra khởi tố ông Đặng Nam Trung vì hành vi này. Tuy nhiên, trong quá trình truy tố VKS chỉ căn cứ vào hành vi lập phiếu chi để rút tiền mà không xác minh thực sự số tiền có thực sự bị đối tượng chiếm đoạt hay chưa.
Thông thường các vụ án tham ô tài sản thì giám định tài chính luôn gắn liền chặt chẽ để xác minh tài sản bị thất thoát thực sự và phương thức chiếm đoạt; do vậy tồn tại những hạn chế ở trong thực tiễn xét xử các vụ án tham ô của nước ta thời gian qua thì vấn đề giám định tài chính, kế toán là vướng mắc được nêu nhiều trong đánh giá thực trạng xét xử không chỉ án tham ô tài sản, tham nhũng.
* Tồn tại vấn đề xác định phạm vi khách thể của tội tham ô tài sản. Nếu theo quy định của Luật hình sự năm 1999 thì: Khách thể của tội tham ô tài sản là quan hệ sở hữu của nhà nước, của tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, vì nó trực tiếp
xâm phạm đến quan hệ sở hữu. Thực tiễn xét xử những năm gần đây cho thấy, tội phạm tham ô đang xảy ra nhiều ở các doanh nghiệp nhà nước và doanh nghiệp có vốn đầu tư của nhà nước; vì vậy khi xác định hành vi chiếm đoạt tài sản ở các đơn vị này gặp khó khăn trong xác định khách thể của hành vi phạm tội để quy định tội danh cho bị can. Trong hướng dẫn của Bộ Công an tại Văn bản số 156/C16 (P2) ngày 9 tháng 6 năm 2006 trả lời cơ quan cảnh sát điều tra Công an thành phố Hà Nội về việc định tội với hành vi của một số cá nhân làm việc trong doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài, các doanh nghiệp khác không có vốn Nhà nước có cấu thành tội “tham ô tài sản” hay không? Quan điểm của Cơ quan cảnh sát điều tra Bộ Công an như sau: “Đối với các hành vi của các cá nhân làm việc trong các công ty trách nhiệm hữu hạn (100% vốn tư nhân), các doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài; các