2.1. Đánh giá thực trạng các quy định pháp luật về nhà ở hình thành trong
2.1.2. Thực trạng các quy định pháp luật về thuê và thuê mua nhà ở hình
thành trong tương lai tại Việt Nam
Thuê và thuê mua nhà ở, công trình xây dựng sẽ là một giải pháp giúp cho những ngƣời dân, doanh nghiệp không đủ tiềm lực tài chính để mua nhà, công trình xây dựng ngay một lúc nhƣng vẫn đƣợc sử dụng tài sản và đƣợc mua đối với trƣờng hợp thuê mua sau khi đã hoàn thành nghĩa vụ tài chính sau một thời gian kiếm tiền, tìm cơ hội kinh doanh, sản suất mang lại hiệu quả tốt. Đây chính là giải pháp có tính an toàn cao, ít rủi ro cho các bên tham gia hợp đồng thuê mua. Bên cho thuê vẫn là chủ sở hữu tài sản trong suốt thời hạn cho thuê. Tiền cho thuê tài sản bên cho thuê hay tiền vốn và lãi của ngân hàng cho vay tiền vẫn thu theo kỳ đều đặn. Bên thuê tài sản đƣợc sử dụng tài sản theo đúng lựa chọn của mình để sinh hoạt, sản xuất, kinh doanh.
Luật kinh doanh bất động sản năm 2014 cho phép các chủ đầu tƣ đƣợc cho thuê mua bất động sản hình thành trong tƣơng lai, thay vì chỉ đƣợc cho thuê mua bất động sản đã có sẵn nhƣ quy định tại luật kinh doanh bất động sản cũ năm 2006. Theo các quy định pháp luật hiện hành thì việc thuê mua nhà ở mới đƣợc quy định cụ thể với đối tƣợng là nhà ở xã hội và chƣa có các quy định chi tiết về việc thuê mua nhà ở không phải là nhà ở xã hội. Và hoạt động thuê mua nhà ở chủ yếu diễn ra ở phân khúc nhà ở xã hội.
Còn hoạt động thuê nhà ở hình thành trong tƣơng lai đã đƣợc cho phép theo Luật kinh doanh bất động sản năm 2014 tuy nhiên chƣa có những quy định cụ thể đối với hoạt động này mà việc áp dụng pháp luật chủ yếu dựa vào các quy định của Bộ luật dân sự năm 2005. Bởi hiện nay ngoài hành lang pháp lý chƣa chắc chắn thì mô hình xây nhà ở cho thuê còn bộc lộ nhiều vấn đề cần phải giải quyết.
Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 đã bổ sung nhiều quy định về hoạt động kinh doanh BĐS hình thành trong tƣơng lai, cụ thể: Việc kinh doanh BĐS hình thành trong tƣơng lai chỉ đƣợc thực hiện khi bất động sản đó có giấy tờ về quyền sử dụng đất, hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công đã đƣợc cấp có thẩm quyền phê duyệt, Giấy phép xây dựng,… và sau khi đƣợc cơ quan quản lý nhà ở cấp tỉnh thông báo về việc nhà ở đủ điều kiện đƣợc bán, cho thuê mua. Cần lƣu ý, đối với BĐS hình thành trong tƣơng lai là nhà chung cƣ, tòa nhà hỗn hợp có mục đích để ở thì chỉ đƣợc đƣa vào kinh doanh khi có biên bản nghiệm thu đã hoàn thành xong phần móng của tòa nhà đó. Chủ đầu tƣ dự án BĐS trƣớc khi cho thuê mua nhà ở hình thành trong tƣơng lai phải đƣợc ngân hàng thƣơng mại có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tƣ đối với khách hàng khi chủ đầu tƣ không bàn giao nhà ở theo đúng tiến độ đã cam kết. Trƣờng hợp chủ đầu tƣ không thực hiện bàn giao nhà ở theo tiến độ đã cam kết và bên mua, bên thuê mua có yêu cầu thì ngân hàng bảo lãnh có trách nhiệm hoàn lại số tiền ứng trƣớc và các khoản tiền khác cho khách hàng theo hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở và hợp đồng bảo lãnh đã ký kết.
Việc thanh toán trong mua bán, thuê mua BĐS hình thành trong tƣơng lai đƣợc thực hiện nhiều lần, lần đầu không quá 30% giá trị hợp đồng, những lần tiếp theo phải phù hợp với tiến độ xây dựng nhƣng tổng số không quá 70% giá trị hợp đồng khi chƣa bàn giao nhà, công trình xây dựng; trƣờng hợp bên
bán, bên cho thuê mua là doanh nghiệp có vốn đầu tƣ nƣớc ngoài thì tổng số không quá 50% giá trị hợp đồng. Trƣờng hợp bên mua, bên thuê mua chƣa đƣợc cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất thì bên bán, bên cho thuê mua không đƣợc thu quá 95% giá trị hợp đồng; giá trị còn lại của hợp đồng đƣợc thanh toán khi cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền đã cấp giấy chứng nhận này cho bên mua, bên thuê mua.
Bên mua, bên thuê mua có quyền yêu cầu bên bán, bên cho thuê mua cung cấp thông tin về tiến độ đầu tƣ xây dựng dự án, việc sử dụng tiền ứng trƣớc và kiểm tra thực tế tại công trình và chuyển nhƣợng hợp đồng mua bán. Thuê mua nhà ở hình thành trong tƣơng lai ngoài các quyền cơ bản khác nhƣ yêu cầu bên bán, bên cho thuê mua hoàn thành các thủ tục mua bán nhà, thuê mua nhà, bàn giao nhà đúng thời hạn; bồi thƣờng thiệt hại trong trƣờng hợp do lỗi của bên bán, bên cho thuê mua;…
Về vấn đề chuyển nhƣợng hợp đồng thuê mua luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 có quy định tại Điều 59. Theo đó bên thuê mua đƣợc chuyển nhƣợng hợp đồng thuê mua nhà ở hình thành trong tƣơng lai khi chƣa nộp hồ sơ đề nghị cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất cho bên thuê mua. Việc chuyển nhƣợng hợp đồng thuê mua nhà ở hình thành trong tƣơng lai phải đƣợc lập thành văn bản, có xác nhận của chủ đầu tƣ vào văn bản chuyển nhƣợng. Bên nhận chuyển nhƣợng hợp đồng đƣợc tiếp tục thực hiện các quyền, nghĩa vụ của bên mua, bên thuê mua nhà ở với chủ đầu tƣ. Chủ đầu tƣ có trách nhiệm tạo điều kiện cho các bên trong việc chuyển nhƣợng hợp đồng và không đƣợc thu thêm từ bên thuê mua bất kỳ khoản chi phí nào liên quan đến việc chuyển nhƣợng hợp đồng. Bên nhận chuyển nhƣợng hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở cuối cùng đƣợc cơ quan có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất theo quy định của pháp luật về đất đai.
Tuy nhiên, việc chuyển nhƣợng hợp đồng thuê mua không áp dụng đối với hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở xã hội. Quy định không đƣợc chuyển nhƣợng hợp đồng thuê mua đối với nhà ở xã hội đƣa ra nhằm ngăn chặn tình trạng ngƣời giàu “đội lốt nhà nghèo” để kiếm lời từ việc mua đi bán lại nhà ở thu nhập thấp.
2.1.3. Thực trạng các quy định pháp luật về bảo lãnh trong hoạt động bán và thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai tại Việt Nam
Theo quy định tại Điều 56, Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 (LKDBĐS) trƣớc khi bán hay cho thuê mua nhà ở hình thành trong tƣơng lai, chủ đầu tƣ có nghĩa vụ ký hợp đồng bảo lãnh với một ngân hàng thƣơng mại để bảo đảm việc hoàn lại số tiền ứng trƣớc và các khoản tiền khác cho khách hàng theo hợp đồng mua bán hay thuê mua đã đƣợc ký kết. Chủ đầu tƣ có trách nhiệm cung cấp cho khách hàng bản sao hợp đồng bảo lãnh khi ký kết hợp đồng mua bán, thuê mua.
Nhƣ vậy, nghĩa vụ đƣợc bảo lãnh là nghĩa vụ hoàn trả số tiền ứng trƣớc và các khoản tiền khác mà khách hàng đã thanh toán cho chủ đầu tƣ theo hợp đồng mua bán hay thuê mua đã đƣợc ký kết tính đến thời điểm gọi bảo lãnh: khi chủ đầu tƣ không thực hiện việc bàn giao nhà, khách hàng gọi bảo lãnh và ngân hàng có nghĩa vụ thanh toán các khoản tiền này cho khách hàng thay cho chủ đầu tƣ. Hơn nữa, chỉ khi chủ đầu tƣ tìm thấy khách hàng cho một đơn vị sản phẩm nhà ở nhất định thuộc dự án thì mới phải liên hệ với ngân hàng để thực hiện việc xác lập bảo lãnh.
Ngân hàng Nhà nƣớc (NHNN) đã ban hành Thông tƣ số 07/2015/TT- NHNN (có hiệu lực từ ngày 1-7-2015) về bảo lãnh ngân hàng (Thông tƣ 07). Thông tƣ này dành riêng điều 12 quy định về bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tƣơng lai. Theo Thông tƣ số 07/2015/TT-NHNN, mỗi ngân hàng thƣơng mại đƣợc NHNN cho phép thực hiện hoạt động bảo
lãnh ngân hàng theo giấy phép thành lập và hoạt động đang có hiệu lực đều đƣợc phát hành loại bảo lãnh này. Nhƣ vậy, không có một danh sách đóng các ngân hàng thƣơng mại đủ năng lực thực hiện bảo lãnh kinh doanh bất động sản hình thành trong tƣơng lai nhƣ không ít ngƣời từng dự đoán trƣớc đó khi diễn giải câu chữ tại điều 56, LKDBĐS.
Nếu nhƣ tinh thần của Luật Kinh doanh bất động sản là phải ký hợp đồng bảo lãnh trƣớc, sau đó mới ký hợp đồng mua bán hay thuê mua thì trình tự này dƣờng nhƣ bị đảo ngƣợc theo Thông tƣ số 07/2015/TT-NHNN.
Cũng theo Thông tƣ số 07/2015/TT-NHNN, ngân hàng sẽ chỉ phát hành bảo lãnh khi trong hợp đồng mua bán, thuê mua có quy định nghĩa vụ của chủ đầu tƣ phải hoàn lại tiền mua cho bên mua, bên thuê trong trƣờng hợp chủ đầu tƣ vi phạm nghĩa vụ bàn giao nhà ở theo tiến độ đã cam kết với bên mua, bên thuê mua. Rất dễ nhận thấy sự mâu thuẫn giữa quy định này với điều 56, LKDBĐS.Nếu nhƣ tinh thần của LKDBĐS là phải ký hợp đồng bảo lãnh trƣớc, sau đó mới ký hợp đồng mua bán hay thuê mua thì trình tự này dƣờng nhƣ bị đảo ngƣợc theo Thông tƣ số 07/2015/TT-NHNN. Cái lý của NHNN khi hƣớng dẫn nhƣ vậy có lẽ nằm ở chỗ nếu các bên chỉ cung cấp cho ngân hàng dự thảo hợp đồng mua bán hay thuê mua và ngân hàng phát hành bảo lãnh trên cơ sở dự thảo này thì ngân hàng sẽ có thể phải gánh chịu rủi ro là phạm vi nghĩa vụ đƣợc bảo lãnh (trên cơ sở đó mức phí bảo lãnh đƣợc xác định) có thể sẽ thay đổi khi các bên chính thức ký hợp đồng mua bán thuê mua.
Hơn nữa, về mặt kỹ thuật soạn thảo, sẽ không thể quy chiếu chính xác tới hợp đồng mua bán hay thuê mua làm phát sinh nghĩa vụ đƣợc bảo lãnh khi hợp đồng này chƣa đƣợc ký kết. Trong thực tế, một số bản án của tòa án không công nhận việc xác định nghĩa vụ đƣợc bảo đảm một cách chung chung.
Về phần mình, khách hàng có thể tự bảo vệ bản thân bằng cách quy định trong hợp đồng mua bán hay thuê mua rằng hợp đồng mua bán hay thuê mua chỉ có hiệu lực kể từ thời điểm nhận đƣợc cam kết bảo lãnh của ngân hàng.
Theo Thông tƣ số 07/2015/TT-NHNN, hợp đồng bảo lãnh là thỏa thuận giữa bên bảo lãnh (ngân hàng) với bên nhận bảo lãnh (khách hàng) và các bên có liên quan (chẳng hạn chủ đầu tƣ), nên cần hiểu khái niệm hợp đồng bảo lãnh của LKDBĐS một cách linh hoạt theo hƣớng là cam kết bảo lãnh bao gồm thƣ bảo lãnh do ngân hàng phát hành hay hợp đồng bảo lãnh theo nghĩa của Thông tƣ số 07/2015/TT-NHNN.
Cuối cùng, điều 56, LKDBĐS quy định hợp đồng bảo lãnh có thời hạn cho đến khi nhà ở đƣợc bàn giao cho bên mua, bên thuê mua. Quy định này khá cứng nhắc bởi vì thứ nhất có những trƣờng hợp chủ đầu tƣ không thể thực hiện đƣợc nghĩa vụ bàn giao nhà ở, và thứ hai nó đi ngƣợc lại các nguyên tắc chung về hủy bỏ và chấm dứt bảo lãnh đƣợc nêu trong Bộ luật Dân sự.
Trong khi đó, điều 12, Thông tƣ số 07/2015/TT-NHNN lại quy định cam kết bảo lãnh phải có hiệu lực đến thời điểm ít nhất sau 30 ngày kể từ ngày chủ đầu tƣ phải bàn giao nhà cho khách hàng nêu trong hợp đồng mua bán hay thuê mua. Điều 23, Thông tƣ số 07/2015/TT-NHNN còn liệt kê danh sách ít nhất bảy trƣờng hợp chấm dứt nghĩa vụ bảo lãnh (theo thỏa thuận của các bên, hợp đồng mua bán/thuê mua bị hủy bỏ...). Các quy định này dƣờng nhƣ khả thi hơn rất nhiều so với giải pháp của LKDBĐS.
Bảo lãnh đƣợc xem là một hình thức cấp tín dụng cho chủ đầu tƣ và ngân hàng có toàn quyền quyết định liệu có yêu cầu chủ đầu tƣ ký kết hợp đồng bảo đảm cho khoản tín dụng này hay không [14, Điều 17]. Tuy vậy, do hình thức tín dụng này tiềm ẩn rủi ro cao nên cùng với việc thu phí bảo lãnh, việc nhận bảo đảm là cần thiết.
Một trong số các tài sản bảo đảm mà ngân hàng có thể nghĩ tới chính là nhà ở hình thành trong tƣơng lai thuộc dự án đƣợc bảo lãnh. Luật Nhà ở năm 2014 cho phép chủ đầu tƣ đƣợc thế chấp một phần hoặc toàn bộ dự án đầu tƣ xây dựng nhà ở, hoặc nhà ở xây dựng trong dự án, để vay vốn cho viê ̣c đầu tƣ
dự án hoă ̣c xây dƣ̣ng nhà ở đó. Hiểu theo nghĩa rộng thì chủ đầu tƣ có thể thế chấp dự án hoặc nhà ở trong dự án để bảo đảm nghĩa vụ của chủ đầu tƣ phải hoàn trả số tiền mà ngân hàng đã thanh toán cho bên mua, bên thuê mua sau khi ngân hàng đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
Cần lƣu ý nếu chủ đầu tƣ trƣớc đó đã thế chấp nhà ở hay dự án để vay vốn, thì theo Luật Nhà ở năm 2014, phải giải chấp nhà ở là đối tƣợng của hợp đồng huy động vốn góp, hợp đồng mua bán, thuê mua trƣớc khi ký các hợp đồng này.
Nhƣ vậy, nếu ngân hàng phát hành bảo lãnh cũng chính là ngân hàng đã tài trợ dự án thì phần tài sản bảo đảm sẽ giảm xuống khi nhà ở đƣợc đƣa vào trong các giao dịch này. Lúc đó, cần xem xét lại liệu có thể nhận thế chấp thêm các nhà ở khác vẫn còn là tài sản chƣa bị thế chấp hay không? và giá trị thực của toàn bộ nhà ở và đất đai thuộc dự án đã nhận thế chấp có đủ thanh toán cả khoản vay ban đầu lẫn khoản bảo lãnh hay không? và có thể nhận thế chấp các tài sản khác của chủ đầu tƣ hay các biện pháp bảo đảm khác (đặt cọc, bảo lãnh...)
Nếu ngân hàng cấp bảo lãnh không đồng thời là ngân hàng tài trợ dự án nhận thế chấp nhà ở dự án thì sẽ có quyền ƣu tiên thanh toán thấp hơn ngân hàng này và vì thế rủi ro sẽ cao hơn.
2.1.4. Thực trạng các quy định pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai tại Việt Nam
Luật nhà ở năm 2014 và Luật kinh doanh bất động sản năm 2014 có những quy định mới về cho phép kinh doanh và thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai. Việc cho phép dùng nhà ở hình thành trong tƣơng lai để thế chấp vay vốn tại các tổ chức tín dụng (TCTD) sẽ tạo điều kiện cho ngƣời dân tiếp cận đƣợc nguồn vốn để mua nhà, ổn định chỗ ở. Tuy nhiên, việc thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai luôn tiềm ẩn nhiều rủi ro nếu không có
khung khổ pháp lý đồng bộ. Trong thời gian qua, hoạt động này đã phát sinh nhiều vấn đề do thiếu cơ chế hƣớng dẫn. Để tháo gỡ những khó khăn, vƣớng mắc và đảm bảo an toàn, giảm thiểu rủi ro trong thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai, ngày 25/4/2014, Ngân hàng Nhà nƣớc (NHNN), Bộ Tƣ pháp, Bộ Tài nguyên Môi trƣờng, Bộ Xây dựng đã ký ban hành Thông tƣ liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT (sau đây gọi tắt làThông tƣ số 01) hƣớng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai theo quy định tại Nghị định số 71/2010/NĐ-CP (Nghị định số 71) quy đi ̣nh chi tiết và hƣớng dẫn thi hành Luâ ̣t Nhà ở. Thông tƣ này có hiệu lực thi hành kể từ ngày 16/6/2014, bao gồm những nội dung cơ bản sau đây.
Thứ nhất, về phạm vi điều chỉnh của Thông tư số 01
Phạm vi điều chỉnh của Thông tƣ số 01 phù hợp với quy định tại Khoản 2 Điều 61 Nghị định số 71 quy định chi tiết và hƣớng dẫn thi hành Luật Nhà ở. Theo đó, Thông tƣ số 01 hƣớng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong