2.2.1. Các qui định cụ thể hiện hành về pháp luật quản lý lao động nước ngoài
Về tuyển dụng lao động nước ngoài
Những người được tuyển dụng lao động nước ngoài được mở rộng cùng với sự gia tăng của nhu cầu hội nhập quốc tế và giao lưu quốc tế về kinh tế, thương mại. Hiện nay theo Nghị định số 102/2013/NĐ-CP ngày 05/09/2013 của Chính phủ Quy định chi tiết thi hành một số điều của Bộ luật Lao động về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam có qui định người sử dụng người lao động nước ngoài bao gồm: (1) Doanh nghiệp hoạt động theo Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư hoặc theo điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên; (2) Nhà thầu (nhà thầu chính, nhà thầu phụ) nước ngoài hoặc trong nước tham dự thầu, thực hiện hợp đồng; (3) Văn phòng đại diện, chi nhánh của doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức và nhà thầu được cơ quan có thẩm quyền cấp phép thành lập; (4) Cơ quan nhà nước; (5) Tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, tổ chức phi chính phủ nước ngoài, tổ chức quốc tế tại Việt Nam; (6) Tổ chức sự nghiệp được thành lập theo quy định của pháp luật; (7) Văn phòng dự án nước ngoài hoặc tổ chức quốc tế tại Việt Nam; (8) Văn phòng điều hành của bên hợp danh nước ngoài theo hợp đồng hợp tác kinh doanh tại Việt Nam; (9) Các tổ chức hành nghề luật sư tại Việt Nam theo quy định của pháp luật; (10) Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập và hoạt động theo Luật Hợp tác xã; (11) Hội, hiệp hội doanh nghiệp được thành lập theo quy định của pháp luật; (12) Hộ kinh doanh, cá nhân được phép hoạt động kinh doanh theo quy định của pháp luật (Điều 2, khoản 2). Các qui định này cho thấy sự liệt kê các tổ chức, cá nhân được sử dụng lao động nước ngoài. Tuy nhiên liệt kê có thể dẫn đến sự không
đầy đủ hay thiếu sót bởi các quan hệ xã hội, quan hệ kinh tế, quan hệ thương mại ngày một biến động. Các hình thức tổ chức mới có thể được hình thành và một số hình thức tổ chức cũ có thể bị xóa bỏ.
Những người sử dụng lao động này, trừ nhà thầu, hàng năm có nhiệm vụ xác định nhu cầu sử dụng người lao động nước ngoài đối với từng vị trí công việc chỉ trong trường hợp người lao động Việt Nam chưa đáp ứng được vị trí công việc đó để báo cáo và giải trình với Chủ tịch Ủy ban nhân dân tỉnh hay Chủ tịch ủy ban nhân dân thành phố trực thuộc Trung ương nơi người sử dụng lao động có trụ sở chính. Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh có văn bản chấp thuận cho từng người sử dụng lao động về việc sử dụng người lao động nước ngoài đối với từng vị trí công việc (Điều 4). Riêng đối với nhu cầu sử dụng người lao động nước ngoài của nhà thầu, thì trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu phải kê khai số lượng, trình độ, năng lực chuyên môn, kinh nghiệm của người lao động nước ngoài huy động để thực hiện gói thầu. Để bảo vệ cho các vị trí việc làm của người Việt Nam, Nghị định này nghiêm cấm sử dụng người lao động nước ngoài thực hiện các công việc mà người lao động Việt Nam có khả năng thực hiện và đáp ứng yêu cầu của gói thầu, đặc biệt là lao động phổ thông, lao động không qua đào tạo kỹ năng nghiệp vụ (Điều 5, khoản 1). Thực tiễn cho thấy ở một số địa phương, rất nhiều lao động phổ thông từ Trung Quốc qua gây rất nhiều phiền toái và ảnh hưởng nghiêm trọng tới công ăn việc làm của người Việt Nam. Chẳng hạn ở Bình Thuận theo báo cáo: tình trạng người Trung Quốc nhập cảnh không đăng ký lưu trú, có quan hệ phức tạp vẫn tiếp tục xảy ra. Trong 6 tháng đầu năm 2014 có hơn 164.000 người nước ngoài đến Bình Thuận, tăng hơn 31.000 người so với cùng kỳ năm 2013. Cũng trong Quý I của năm 2014 đã có hơn 1.000 lao động Trung Quốc làm việc tại Nhà máy nhiệt điện Vĩnh Tân. Trong số này chỉ có hơn 160 lao động có giấy phép. Ngày 01/04/2014, Sở Lao động, Thương binh và Xã hội tỉnh đã phối hợp với Phòng xuất nhập cảnh của Công an tỉnh kiểm tra
công ty Hồ Bắc cho thấy, trong tổng số 269 lao động Trung Quốc, chỉ có 144 người lao động có giấy phép lao động, 125 lao động không có Giấy phép. Thậm chí trong số 269 lao động Trung Quốc bị kiểm tra có 36 người không có hộ chiếu [30, tr. 1]. Có lẽ do tình hình phức tạp như vậy xảy ra từ trước nên Nghị định qui định một số biện pháp quản lý để bảo vệ vị trí việc làm cho người Việt Nam tại các địa phương bao gồm: (1) chủ đầu tư phải tổ chức giám sát, yêu cầu nhà thầu thực hiện đúng nội dung đã cam kết trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất về việc sử dụng người lao động Việt Nam và người lao động nước ngoài; (2) trường hợp nhà thầu có nhu cầu điều chỉnh, bổ sung số lao động đã xác định trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất thì chủ đầu tư phải xác nhận phương án điều chỉnh, bổ sung nhu cầu lao động cần sử dụng của nhà thầu nước ngoài; (3) Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh chỉ đạo các cơ quan, tổ chức của địa phương giới thiệu, cung ứng người lao động Việt Nam cho nhà thầu; (4) chủ đầu tư có trách nhiệm hướng dẫn, đôn đốc, kiểm tra nhà thầu thực hiện các quy định về tuyển dụng, sử dụng người lao động nước ngoài làm việc cho nhà thầu theo quy định của pháp luật và hàng quý báo cáo Sở Lao động, Thương binh và Xã hội về tình hình tuyển dụng, sử dụng và quản lý người lao động nước ngoài của các nhà thầu theo quy định của Bộ Lao động, Thương binh và Xã hội; và (5) Sở Lao động, Thương binh và Xã hội hàng quý phối hợp với cơ quan công an và các cơ quan có liên quan kiểm tra tình hình thực hiện các quy định của pháp luật Việt Nam đối với người lao động nước ngoài làm việc tại các gói thầu do nhà thầu trúng thầu trên địa bàn thực hiện (Điều 5). Nghị định còn tăng cường công tác báo cáo về việc sử dụng lao động nước ngoài để có những ứng phó kịp thời. Định kỳ 06 tháng và hàng năm, Sở Lao động, Thương binh và Xã hội có trách nhiệm báo cáo Bộ Lao động, Thương binh và Xã hội về nhu cầu sử dụng người lao động nước ngoài, về việc chấp thuận nhu cầu sử dụng người lao động nước ngoài và tình hình sử dụng người lao động nước ngoài làm việc trên địa bàn tỉnh (Điều 6).
Về trình tự, thủ tục tuyển dụng lao động nước ngoài
Nghị định số 102/2013/ NĐ-CP quan niệm người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam chỉ dưới 10 hình thức sau: (1) Thực hiện hợp đồng lao động; (2) Di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp; (3) Thực hiện các loại hợp đồng hoặc thỏa thuận về kinh tế, thương mại, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, khoa học kỹ thuật, văn hóa, thể thao, giáo dục, dạy nghề và y tế; (4) Nhà cung cấp dịch vụ theo hợp đồng; (5) Chào bán dịch vụ; (6) Làm việc cho tổ chức phi chính phủ nước ngoài, tổ chức quốc tế tại Việt Nam được phép hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam; (7) Tình nguyện viên; (8) Người chịu trách nhiệm thành lập hiện diện thương mại; (9) Nhà quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia, lao động kỹ thuật; và (10) Tham gia thực hiện các gói thầu, dự án tại Việt Nam (Điều 2, khoản 1). Người lao động nước ngoài được chia thành loại không thuộc diện cấp Giấy phép lao động và người lao động thuộc diện cấp Giấy phép lao động. Sở Lao động, Thương binh và Xã hội có thẩm quyền xác nhận người lao động nước ngoài không thuộc diện cấp giấy phép lao động. Người sử dụng lao động có nghĩa vụ đề nghị Sở Lao động, Thương binh và Xã hội xác nhận người lao động nước ngoài không thuộc diện cấp giấy phép lao động trước ít nhất 07 ngày làm việc, kể từ ngày người lao động nước ngoài bắt đầu làm việc. Hồ sơ đề nghị xác nhận bao gồm:
+ Văn bản đề nghị xác nhận người lao động nước ngoài không thuộc diện cấp giấy phép lao động;
+ Danh sách trích ngang về người lao động nước ngoài với nội dung: họ, tên; tuổi; giới tính; quốc tịch; số hộ chiếu; ngày bắt đầu và ngày kết thúc làm việc; vị trí công việc của người lao động nước ngoài;
+ Các giấy tờ để chứng minh người lao động nước ngoài không thuộc diện cấp giấy phép lao động.
Trong thời hạn 03 ngày làm việc, kể từ ngày nhận đủ hồ sơ đề nghị, Sở Lao động, Thương binh và Xã hội phải ra văn bản xác nhận gửi người sử dụng lao động.
Người lao động thuộc diện cấp Giấy phép lao động phải đáp ứng các điều kiện sau đây:
+ Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ; + Có sức khỏe phù hợp với công việc;
+ Là nhà quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia hoặc lao động kỹ thuật; + Không phải là tội phạm; và
+ Người sử dụng lao động được chấp thuận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền về việc sử dụng người lao động nước ngoài.
Hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động bao gồm các giấy tờ tài liệu xác nhận nhân thân, xác nhận nghề nghiệp, trình độ chuyên môn, và chứng minh người lao động nước ngoài đáp ứng đủ điều kiện theo qui định của pháp luật Việt Nam, chứng minh người đó đã có sự chấp thuận của nhà chức trách có thẩm quyền của Việt Nam. Các yêu cầu về hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động được qui định tại Điều 10 của Nghị định số 102/2013/ NĐ-CP và Điều 5 của Thông tư số số 03/2014/TT-BLĐTBXH của Bộ Lao động, Thương binh và Xã hội.
Kể từ ngày người lao động nước ngoài dự kiến bắt đầu làm việc, trước ít nhất 15 ngày, người sử dụng lao động phải nộp hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động cho Sở Lao động, Thương binh và Xã hội nơi người lao động nước ngoài tiến hành làm việc. Nếu người lao động nước ngoài không làm việc toàn bộ thời gian tại một tỉnh hay thành phố trực thuộc Trung ương, thì người sử dụng lao động đệ nạp hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động tại Sở Lao động, Thương binh và Xã hội nơi đóng trụ sở chính của người sử dụng lao động. Giấy phép lao động theo mẫu được cấp cho người lao động nước ngoài
trong khoảng thời gian 15 ngày làm việc kể từ ngày nhận đủ hồ sơ. Trường hợp Sở Lao động, Thương binh và Xã hội không cấp giấy phép lao động thì phải trả lời bằng văn bản và nêu rõ lý do. Người sử dụng lao động phải ký kết hợp đồng lao động bằng văn bản với người lao động nước ngoài sau khi Giấy phép lao động được cấp. Nội dung hợp đồng lao động không được trái với nội dung ghi trong giấy phép lao động đã được cấp. Thời hạn của giấy phép lao động được cấp là không quá 02 năm và theo thời hạn hợp đồng lao động dự kiến sẽ ký kết; hoặc thời hạn của phía nước ngoài cử người lao động nước ngoài sang làm việc tại Việt Nam; hoặc thời hạn hợp đồng hoặc thỏa thuận ký kết giữa đối tác phía Việt Nam và phía nước ngoài; hoặc thời hạn của hợp đồng hoặc thỏa thuận cung cấp dịch vụ ký kết giữa đối tác phía Việt Nam và phía nước ngoài; hoặc thời hạn nêu trong văn bản của nhà cung cấp dịch vụ cử người lao động nước ngoài vào Việt Nam để đàm phán cung cấp dịch vụ; hoặc thời hạn đã được xác định trong giấy chứng nhận tổ chức phi chính phủ nước ngoài, tổ chức quốc tế được phép hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam; hoặc thời hạn trong văn bản của nhà cung cấp dịch vụ cử người lao động nước ngoài vào Việt Nam để thành lập hiện diện thương mại của nhà cung cấp dịch vụ đó; hoặc thời hạn trong văn bản chứng minh người lao động nước ngoài được tham gia vào hoạt động của một doanh nghiệp nước ngoài đã thành lập hiện diện thương mại tại Việt Nam.
Các qui định này cho thấy việc cấp giấy phép lao động cho người nước ngoài là một công việc hết sức cụ thể, chi tiết và tùy thuộc vào từng trường hợp cá biệt. Các qui định này là rất cần thiết để bảo thực hiện các nguyên tắc của pháp luật về quản lý lao động nước ngoài như: bảo vệ quyền con người (quyền được làm việc), tuy nhiên phải bảo đảm an ninh chính trị và trật tự, an toàn xã hội, bảo đảm hiệu quả kinh tế và bảo vệ việc làm cho người lao động bản xứ, đồng thời bảo vệ quyền và lợi ích
hợp pháp của người lao động. Các qui định này ấn định trách nhiệm của người sử dụng lao động nước ngoài liên quan tới các nguyên tắc trên. Đây là các qui định thích hợp.
Về hành vi quản lý lao động nước ngoài
Thực chất Bộ luật Lao động 2012 và Nghị định số 102/2013/ NĐ-CP của Chính phủ, Thông tư số số 03/2014/TT-BLĐTBXH của Bộ Lao động, Thương binh và Xã hội là các văn bản thừa nhận việc sử dụng lao động nước ngoài và qui định các vấn đề quản lý lao động nước ngoài tại Việt Nam. Do vậy ở đây chỉ có thể nêu một số hành vi quản lý chủ yếu. Các vấn đề quản lý khác đã được phân tích phần lớn ở trên.
Có thể hiểu hành vi quản lý chính yếu nhất là thiết kế mô hình và chính sách quản lý lao động ngoài làm việc tại Việt Nam. Mô hình quản lý này xác định mối quan hệ quản lý chủ yếu bao gồm: (1) quan hệ giữa chủ thể quản lý là các cơ quan nhà nước ở trung ương và địa phương với đối tượng bị quản lý là người sử dụng lao động nước ngoài và người lao động nước ngoài; (2) quan hệ giữa các chủ thể quản lý ở cấp trung ương với nhau - đó là quan hệ giữa cơ quan có trách nhiệm quản lý chính là Bộ Lao động, Thương binh và Xã hội với Bộ Công an; và (3) quan hệ giữa người sử dụng lao động nước ngoài và người lao động nước ngoài. Mô hình quản lý này khá thích hợp với hoàn cảnh cụ thể của Việt Nam hiện nay. Tuy nhiên chính sách đối với quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam chưa được thể hiện rõ ràng trong Bộ luật Lao động 2012 trong khi chính sách đối với việc đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài và tạo công ăn việc làm cho người lao động Việt Nam tại các tổ chức và cá nhân nước ngoài ở Việt Nam được Bộ luật này qui định khá cụ thể tại Điều 168. Thông qua chính sách này có thể ngầm hiểu chính sách quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam bị giới hạn
bởi vấn đề bảo vệ việc làm cho người lao động Việt Nam và thông qua hành vi quản lý có thể thấy trong chính sách này sự đề cao nguyên tắc bảo đảm an ninh chính trị và trật tự an toàn xã hội.
Các hành vi quản lý cụ thể bao gồm từ quản lý vĩ mô tới quản lý vi mô. Quản lý vĩ mô bao gồm: (1) ấn định người được sử dụng lao động nước ngoài và người lao động nước ngoài được làm việc tại Việt Nam; (2) quản lý nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài; (3) xác định phương thức quản lý chủ yếu là cấp giấy phép lao động; và (4) ấn định chế tài đối với các hành vi vi phạm. Từ đó xác định các hành vi quản lý vi mô bao gồm: xem xét trường hợp không cần cấp giấy phép lao động; cấp giấy phép lao động cho từng trường hợp cụ thể; kiểm soát mối quan hệ giữa người sử dụng lao động nước người