2.2. Đánh giá chung về các quy định về các tội phạm trong lĩnh
2.2.2. Những nội dung trong các quy định về các tội phạm trong lĩnh
vực chứng khoán trong Bộ luật hình sự năm 2015 cần tiếp tục hoàn thiện
Bên cạnh những kết quả đã được, những nội dung sau đây về các tội phạm trong lĩnh vực chứng khoán cần được tiếp tục hoàn thiện.
Thứ nhất, về chủ thể của các tội phạm
Trước hết, đối với tội cố ý công bố thông tin sai lệch hoặc che giấu thông tin trong hoạt động chứng khoán (Điều 209): Hiện nay, chưa có văn bản mới hướng dẫn quy định tại Điều 209 Bộ luật hình sự năm 2015 về chủ thể của tội công bố thông tin sai lệch hoặc che giấu thông tin trong hoạt động chứng khoán.
Đối với pháp nhân thương mại, phải chăng chủ thể của tội phạm chỉ là tổ chức có nghĩa vụ công bố thông tin? Liệu rằng chủ thể có thể là pháp nhân được tổ chức có nghĩa vụ công bố thông tin uỷ quyền công bố thông tin hoặc thực hiện công việc công bố thông tin cho chủ thể có nghĩa vụ công bố thông tin trong quá trình cung cấp dịch vụ chứng khoán như: bảo lãnh phát hành chứng khoán.
Đối với cá nhân, theo Thông tư số 10/2013/TTLT-BTP-BCA-TANDTC- VKSNDTC-BTC ngày 26/06/2013 của Bộ Tư pháp, Bộ Công an, Toà án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân dân tối cao và Bộ Tài chính hướng dẫn áp dụng một số điều của Bộ luật hình sự về các tội phạm trong lĩnh vực thuế, tài chính – kế toán và chứng khoán (sau đây gọi tắt là “Thông tư số 10/2013/TTLT- BTP-BCA-TANDTC-VKSNDTC-BTC”) thì những người sau đây có thể là chủ thể của tội tội cố ý công bố thông tin sai lệch hoặc che giấu sự thật trong hoạt động chứng khoán:
a) Chủ tịch Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, Giám đốc tài chính hoặc Kế toán trưởng của tổ chức phát hành, tổ chức niêm yết, tổ
chức đăng ký giao dịch, công ty quản lý quỹ đầu tư chứng khoán, công ty đầu tư chứng khoán;
b) Người đại diện theo pháp luật của tổ chức tư vấn phát hành, tổ chức bảo lãnh phát hành, tổ chức kiểm toán được chấp thuận, những người trực tiếp thực hiện tư vấn phát hành, niêm yết bảo lãnh phát hành, thực hiện kiểm toán báo cáo tài chính, người được ủy quyền công bố thông tin;
c) Người đại diện theo pháp luật của tổ chức đăng ký, lưu ký chứng khoán;
d) Những người khác có thể là đồng phạm của tội này.
Mặc dù Thông tư số 10/2013/TTLT-BTP-BCA-TANDTC-VKSNDTC- BTC đã quy định khá đầy đủ các chủ thể có trách nhiệm công bố thông tin. Tuy nhiên, Thông tư vẫn chưa quy định nhà đầu tư là chủ thể của tội phạm này trong trường hợp nhà đầu tư có nghĩa vụ công bố thông tin mà công bố thông tin sai lệch hoặc che giấu thông tin trong hoạt động chứng khoán thuộc dấu hiệu khách quan được mô tả tại Điều 209 BLHS năm 2015. Theo Khoản 4 Điều 2 Thông tư số 155/2015/TT-BTC ngày 06/10/2015 của Bộ Tài chính hướng dẫn công bố thông tin trên thị trường chứng khoán:
Nhà đầu tư thuộc đối tượng công bố thông tin bao gồm:
a) Nhà đầu tư là người nội bộ của công ty đại chúng, người nội bộ của quỹ đại chúng và người có liên quan của người nội bộ;
b) Cổ đông lớn, nhóm người có liên quan sở hữu từ 5% trở lên số cổ phiếu đang lưu hành có quyền biểu quyết của công ty đại chúng; nhà đầu tư sở hữu từ 5% trở lên chứng chỉ quỹ của quỹ đóng; cổ đông sáng lập trong thời gian bị hạn chế chuyển nhượng của công ty đại chúng, công ty đầu tư chứng khoán đại chúng; thành viên sáng lập của quỹ đại chúng;
c) Nhà đầu tư hoặc nhóm nhà đầu tư có liên quan mua vào để trở thành cổ đông lớn của công ty đại chúng, sở hữu từ 5% trở lên chứng chỉ quỹ của quỹ đóng;
d) Tổ chức, cá nhân thực hiện chào mua công khai cổ phiếu của công ty đại chúng.
Tiếp theo Thông tư số 155/2015/TT-BTC ngày 06/10/2015 của Bộ Tài chính hướng dẫn công bố thông tin trên thị trường chứng khoán thừa nhận cơ chế uỷ quyền công bố thông tin. Điều 4 Thông tư số 155/2015/TT-BTC ngày 06/10/2015 quy định như sau:
1. Các đối tượng công bố thông tin là tổ chức phải thực hiện nghĩa vụ công bố thông tin thông qua 01 người đại diện theo pháp luật hoặc 01 cá nhân là người được ủy quyền công bố thông tin của tổ chức đó.
….
2. Nhà đầu tư thuộc đối tượng công bố thông tin là cá nhân có thể tự thực hiện nghĩa vụ công bố thông tin hoặc ủy quyền cho 01 tổ chức (công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ, công ty đại chúng, thành viên lưu ký, Trung tâm lưu ký chứng khoán hoặc tổ chức khác) hoặc 01 cá nhân khác thực hiện nghĩa vụ công bố thông tin như sau:
….;
Nhà đầu tư cá nhân đăng ký, đăng ký lại người được ủy quyền công bố thông tin theo Phụ lục số 02 ban hành kèm theo Thông tư này cùng Bản cung cấp thông tin của nhà đầu tư cá nhân đó và của người được ủy quyền công bố thông tin theo Phụ lục số 03 ban hành kèm theo Thông tư này (trường hợp người được ủy quyền công bố thông tin là cá nhân) cho Ủy ban Chứng khoán Nhà
nước, Sở giao dịch chứng khoán tối thiểu 24 giờ trước khi việc ủy quyền có hiệu lực.
Như vậy, Thông tư số 10/2013/TTLT-BTP-BCA-TANDTC-VKSNDTC- BTC cũng bỏ sót người được uỷ quyền công bố thông tin. Nếu chỉ cho họ là đồng phạm sẽ không đánh giá hết được vai trò của họ trong việc phạm tội. Họ hoàn toàn có thể bị truy cứu trách nhiệm hình sự độc lập mà không cần phải có đồng phạm. Hơn nữa, Thông tư số 10/2013/TTLT-BTP-BCA-TANDTC- VKSNDTC-BTC được ban hành để hướng dẫn các quy định về tội phạm trong lĩnh vực chứng khoán trong BLHS năm 1999 (được sửa đổi, bổ sung năm 2009). Vì vậy, rất khó thuyết phục khi tiếp tục sử dụng văn bản này để hướng dẫn áp dụng các quy định về tội phạm trong lĩnh vực chứng khoán trong Bộ luật hình sự năm 2015.
Đối với tội sử dụng thông tin nội bộ mua bán chứng khoán:
Cho đến nay, chưa có văn bản mới hướng dẫn cụ thể về chủ thể của tội sử dụng thông tin nội bộ để mua bán chứng khoán. Theo Khoản 3 Điều 5 Thông tư số 10/2013/TTLT-BTP-BCA-TANDTC-VKSNDTC-BTC ngày 26/06/2013 thì chủ thể của tội sử dụng thông tin nội bộ để mua bán chứng khoán bao gồm:
a) Thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, Phó Giám đốc hoặc Phó Tổng giám đốc, Giám đốc tài chính, Kế toán trưởng của công ty đại chúng; thành viên Ban đại diện Quỹ đại chúng;
b) Cổ đông lớn của Công ty đại chúng, Quỹ đại chúng;
c) Người kiểm toán báo cáo tài chính của Công ty đại chúng, Quỹ đại chúng;
d) Người hành nghề chứng khoán của công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ đầu tư chứng khoán;
e) Người của tổ chức hoặc cá nhân có quan hệ hợp tác kinh doanh, cung cấp dịch vụ với Công ty đại chúng, Quỹ đại chúng và cá nhân làm việc trong tổ chức đó;
g) Cá nhân trực tiếp hoặc gián tiếp có được thông tin nội bộ từ những đối tượng được hướng dẫn tại các điểm a, b, c, d, đ và e của khoản này.
Có thể thấy hướng dẫn này đã khái quát tương đối đầy đủ các chủ thể của tội sử dụng thông tin nội bộ để mua bán chứng khoán. Tuy nhiên, Thông tư này được ban hành để hướng dẫn các quy định về tội phạm trong lĩnh vực chứng khoán trong BLHS năm 1999.
Đối với tội làm giả tài liệu trong hồ sơ chào bán, niêm yết chứng khoán, không hiểu vì lý do gì mà nhà làm luật lại không coi pháp nhân là chủ thể của tội phạm. Bởi vì, chủ thể chào bán và niêm yết chứng khoán chính là các tổ chức, doanh nghiệp. Đương nhiên, trên thực tế, nhiều pháp nhân thương mại, thông qua người đại diện của mình làm giả tài liệu trong hồ sơ chào bán, niêm yết chứng khoán nhằm mục đích tạo ra thông tin giả trong quá trình làm thủ tục chào bán, niêm yết. Rõ ràng, đây là hành vi của pháp nhân mà không chỉ là hành vi của các cá nhân liên quan. Nhưng nhà làm luật lại không đưa pháp nhân thương mại là chủ thể của tội phạm này là điều đáng tiếc.
Thứ hai, về hành vi khách quan của một số tội phạm trong lĩnh vực chứng khoán và mối quan hệ nhân quả giữa hành vi và thiệt hại (hoặc thu lợi bất chính)
Dấu hiệu gây thiệt hại cho nhà đầu tư hoặc thu lợi bất chính là dấu hiệu bắt buộc trong cấu thành của các tội phạm trong lĩnh vực chứng khoán. Tuy nhiên, vấn đề mà Bộ luật hình sự năm 2015 chưa làm rõ đó là:
- Thế nào là hành vi công bố thông tin sai lệch, thế nào là hành vi che giấu thông tin trong hoạt động chứng khoán chưa được làm rõ trong Bộ luật hình sự năm 2015. Bên cạnh đó, thế nào là hành vi giả mạo thông tin cũng
chưa được làm rõ? Thông tin ở đây là loại thông tin nào? Phải chăng là thông tin bắt buộc phải công bố hay bất kỳ thông tin nào? Nếu thông tin không thuộc trường hợp phải công bố nhưng chủ thể vẫn công bố sai lệch dẫn đến thị trường chứng khoán chao đảo. Ví dụ, thông tin về cuộc chiến thương mại giữa Mỹ và Trung Quốc có ảnh hưởng đáng kể đến tâm lý của các nhà đầu tư. Mặc dù, thông tin này không thuộc trường hợp phải công bố nhưng liệu rằng một chủ thể đã tạo ra thông tin giả về đòn trả đũa của Trung Quốc đối với Mỹ dẫn đến nhiều nhà đầu tư chứng khoán bán vội ra thị trường làm cho giá chứng khoản giảm cục bộ, chủ thể này thu gom chứng khoán. Sau đó, thông tin này được cải chính, giá chứng khoán lại hồi phục, chủ thể này được hưởng lợi. Vậy hành vi này có thuộc trường hợp công bố thông tin sai lệch, thế nào là hành vi che giấu thông tin trong hoạt động chứng khoán không?
- Thế nào là thiệt hại cho nhà đầu tư? Khi nào thì thiệt hại cho nhà đầu tư xảy ra? Phải chăng thiệt hại cho nhà đầu tư chính là phần giá trị chứng khoán mà nhà đầu tư đang sở hữu bị sụt giảm và phần sụt giảm đó được coi là thiệt hại cho nhà đầu tư. Tuy nhiên, giá chứng khoán có thể thay đổi theo từng giờ, vậy khoản sụt giảm tại thời điểm nào được sử dụng để xác định thiệt hại của nhà đầu tư? Tuy nhiên, một vấn đề cần đặt ra là phần sụt giảm được xác định trên cơ sở này khoản giá trị nào để so sánh với mức giá trị cuối cùng (mức giá trị được sử dụng để xác định thiệt hại)? Phải chăng là khoản tiền mà nhà đầu tư bỏ ra để mua chứng khoán hay là giá trị của chứng khoán trước thời điểm bị sụt giảm? Những dữ liệu nào được công nhận để xác định thiệt hại của nhà đầu tư? Nếu như nhà đầu tư vẫn giữ chứng khoán mà không bán ra trên thị trường thì nếu sau này giá trị chứng khoán lại quay trở lại giá trị ban đầu hoặc cao hơn. Vậy việc thừa nhận một khoản sụt giảm giá trị tạm thời là thiệt hại có hợp lý không? Vậy phải chăng để được coi là thiệt hại thì nhà đầu tư phải: (1) mua bán chứng khoán; (2) bán chứng khoán; (3) vẫn giữ
chứng khoán và chịu một khoản lỗ không bao giờ khôi phục được (ví dụ: tổ chức phát hành bị phá sản)
Đối với trường hợp nhà đầu tư mua chứng khoán và bị lỗ phải chăng khoản lỗ này là thiệt hại? Đối với trường hợp nhà đầu tư bán chứng khoán bị lỗ thì khoản lỗ này là thiệt hại?
- Mối quan hệ nhân quả giữa hành vi và thiệt hại của nhà đầu tư cũng là vấn đề không dễ chứng minh. Bởi vì, khoản thiệt hại của nhà đầu tư có thể phát sinh do nhiều nguyên nhân và hành vi vi phạm của chủ thể vi phạm chỉ là một yếu tố tác động vào. Đôi khi cũng không thể xác định được hành vi vi phạm có thực sự là nguyên nhân dẫn đến thiệt hại cho nhà đầu tư hay không? Ví dụ: Do hành vi tạo cung cầu giả trên thị trường chứng khoán của một nhóm cổ đông lớn trong công ty cổ phần XYZ, nhà đầu tư A đã quyết định mua và nắm giữ 2.000 cổ phần của XYZ (giá thị trường là 17.000 đồng/cổ phần) để bán lại. Vì thấy sự hấp dẫn của chứng khoán của công ty XYZ, A chấp nhận mua giá cao hơn giá thị trường (20.000 đồng/cổ phần). Tuy nhiên, sau đó thì thông tin nhóm cổ đông lớn của công ty cổ phần XYZ tạo cung cầu giả trên thị trường chứng khoán bị công bố, giá cổ phiếu của XYZ giảm còn 13.000 đồng/cổ phần. A sợ bị lỗ sâu nên đã bán vội với giá thấp hơn giá thị trường (10.000 đồng/cổ phần). Nhưng ngay sau đó, công ty XYZ đã ổn định và giá trị chứng khoán lại quay trở lại mức 17.000 đồng/cổ phần. Vậy hành vi thao túng thị trường có thực sự là nguyên nhân của khoản lỗ mà A gánh chịu là 10.000 đồng/cổ phần không? Hay khoản lỗ 10.000 đồng/cổ phần cũng do A thiếu kinh nghiệm và sự kiên nhẫn trong đầu tư hay không?
- Về khoản lợi bất chính cũng rất khó xác định? Bộ luật hình sự năm 2015 chưa làm rõ thế nào là thu nhập bất chính? Có thể trong một số trường hợp khoản lãi từ việc sử dụng thông tin nội bộ để mua bán chứng khoán, hoặc khoản lời thu được từ hành vi phạm tội khác trong lĩnh vực chứng khoán có
thể được coi là khoản lợi bất chính. Nhưng liệu khoản tăng lên tạm thời của chứng khoán trong một thời điểm nhất định do hành vi vi phạm tạo ra có được coi là khoản lợi bất chính không?
- Việc khó khăn trong chứng minh hậu quả đang lẽ phải được giải quyết bằng việc quy định dấu hiệu “đã bị xử lý vi phạm hành chính” trong tất cả các tội phạm trong lĩnh vực chứng khoán. Tuy nhiên, đáng tiếc ngoài tội đưa thông tin sai lệch hoặc che giấu thông tin, các tội khác không có dấu hiệu này.
Thứ ba, hình phạt tiền đối với các tội phạm trong lĩnh vực chứng
khoán vẫn còn nhẹ. Bởi vì khoản lợi mà chủ thể phạm tội thu được từ các
hành vi phạm tội lớn hơn rất nhiều so với khoản tiền họ phải chịu phạt.Về tâm lý các tội phạm có trình độ cao, với năng lực của mình họ hiểu rằng những khoản lợi bất chính mà họ thu được (nhiều khi là ngầm và không thể xác định được) quá lớn so với thiệt hại mà họ phải gánh chịu do bị trừng phạt (phạt tiền và thậm chí là phạt tù), họ vẫn sẵn sàng đánh đổi. Hiện nay mức hình phạt áp dụng đối với các tội phạm trong lĩnh vực chứng khoán trong Bộ luật hình sự năm 2015 như sau:
- Tội cố ý công bố thông tin sai lệch hoặc che giấu thông tin trong hoạt động chứng khoán:
Điều 209 qui định bốn khung hình phạt áp dụng đối với cá nhân phạm tội như sau:
Khoản 1, quy định hình phạt tiền từ 100.000.000 đồng đến 500.000.000 đồng, phạt cải tạo không giam giữ đến 02 năm hoặc phạt tù từ 03 tháng đến 02 năm áp dụng cho trường hợp phạm tội thỏa mãn các dấu hiệu của cấu thành tội phạm cơ bản được quy định tại khoản 1 Điều 209 BLHS.
Khoản 2, quy định hình phạt tiền từ 500.000.000 đồng đến 2.000.000.000 đồng hoặc phạt tù từ 01 năm đến 05 năm áp dụng cho trường hợp phạm tội khi có một trong các tình tiết tăng nặng sau: a) Có tổ chức; b) Thu lợi bất chính