2.2. Thực trạng các qui định của Luật Doanh nghiệp 2005 về tự do kinh
2.2.1. Thực trạng các qui định về nghĩa vụ đăng ký kinh doanh của thương nhân
thương nhân
Luật Doanh nghiệp 2005 không sử dụng thuật ngữ thương nhân, nhưng thực tế nhiều học giả ở Việt Nam thừa nhận rằng đạo luật này là một “bộ luật” về thương nhân. Do đó có thể tự suy ra từ đó là thuật ngữ doanh nghiệp mà đạo luật này dùng nhiều khi tương đồng với thuật ngữ thương nhân. Vì vậy có thể lấy khái niệm về “doanh nghiệp” nêu tại Đạo luật này để nói tới nghĩa vụ đăng ký kinh doanh của thương nhân. Điều 4, khoản 1 của Đạo luật này định nghĩa:
“Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh”.
Trong định nghĩa này cụm từ “được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật” có thể được hiểu: chỉ có những cá nhân hay tổ chức đã đăng ký kinh doanh mới có thể trở thành thương nhân, hay nói cách khác đăng ký kinh doanh là điều kiện để trở thành thương nhân, có nghĩa là thương nhân có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh.
Nói trực diện vào nghĩa vụ này, Luật Thương mại 2005 có qui định rõ ràng và mạch lạc hơn tại Điều 7 như sau: “Thương nhân có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh theo qui định của pháp luật”.
Để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ này Luật Doanh nghiệp 2005 có qui định cấm như sau:
“Hoạt động kinh doanh dưới hình thức doanh nghiệp mà không đăng ký kinh doanh hoặc tiếp tục kinh doanh khi đã bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh” (Điều 11, khoản 2).
Qua đây có thể thấy nhà làm luật đã có nhận thức khá sâu sắc và nhất quán về ý nghĩa và vai trò của đăng ký kinh doanh. Có thể nhà làm luật đã xuất phát từ mục tiêu quản lý nhà nước của vấn đề đăng ký kinh doanh chứ không xuất phát từ nhận thức đăng ký kinh doanh là một hành vi hành chính tư pháp.
Tuy nhiên để bảo đảm quyền tự do kinh doanh, Luật Doanh nghiệp 2005 cũng đưa ra một qui định cấm đối với cơ quan đăng ký kinh doanh như sau:
“Cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho người không đủ điều kiện hoặc từ chối cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho người đủ điều kiện theo quy định của Luật này; gây chậm trễ, phiền hà, cản trở, sách nhiễu người yêu cầu đăng ký kinh doanh và hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp” (Điều 11, khoản 1).
Như vậy để đối lại với nghĩa vụ của thương nhân phải đăng ký kinh doanh thì cơ quan đăng ký kinh doanh (cơ quan thuộc nhà nước) không thể
lợi dụng vị thế của mình mà gây cản trở cho quyền tự do kinh doanh. Với các qui định này Luật Doanh nghiệp 2005 đã cho thương nhân quyền phản kháng lại đối với sự ngăn cản tự do kinh doanh. Hành vi ngăn cản ở đây được mô tả bao gồm: (1) Từ chối đăng ký kinh doanh cho người đủ điều kiện; và (2) gây chậm trễ, phiền hà, cản trở, sách nhiễu trong việc đăng ký kinh doanh. Từ các qui định cấm này, người đi đăng ký kinh doanh có quyền kiện hay khiếu nại, tố cáo cơ quan đăng ký kinh doanh.
Các qui định này đánh dấu một sự tiến bộ rất lớn trong việc bảo đảm quyền tự do kinh doanh. Tuy nhiên xét trong tổng thể có thể thấy Luật Doanh nghiệp 2005 dành cả Chương IX với năm điều khoản từ Điều 161 đến Điều 165 để nói về quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp, trong khi đó không có điều khoản nào nói thêm về nghĩa vụ của các cơ quan nhà nước bảo đảm quyền tự do kinh doanh trong hoạt động đăng ký kinh doanh trừ Điều 163, điểm e, khoản 1, và cũng không có điều khoản nào nói về quyền kiện hay khiếu nại tố cáo của doanh nghiệp liên quan tới đăng ký kinh doanh.