Mặc dù vợ hoặc chồng của họ khơng có tên trong sổ hộ khẩu?
2.2. ĐỐI TƯỢNG CỦA HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT DỤNG ĐẤT
2.2.1. Thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ.
Pháp luật cho người sử dụng đất được dùng quyền sử dụng đất để thế chấp và cũng có nhiều quy định mở tạo điều kiện cho họ có thể tận dụng tối đa quyền năng của mình, phục vụ nhu cầu chính đáng của bản thân, gia đình.
Điều 324, Bộ luật dân sự năm 2005 quy định rõ:
Một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác.
Trong trường hợp một tài sản được bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì bên bảo đảm phải thơng báo cho bên nhận bảo đảm sau biết về việc tài sản bảo đảm đang được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác. Mỗi lần bảo đảm phải được lập thành văn bản.
Trong trường hợp phải xử lý tài sản để thực hiện một nghĩa vụ đến hạn thì các nghĩa vụ khác tuy chưa đến hạn đều được coi là đến hạn và tất cả các bên cùng nhận bảo đảm đều được tham gia xử lý tài sản. Bên nhận bảo đảm đã thông báo về việc xử lý tài sản có trách nhiệm xử lý tài sản, nếu các bên cùng nhận bảo đảm khơng có thỏa thuận khác.
Trong trường hợp các bên muốn tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ chưa đến hạn thì có thể thỏa thuận về việc bên bảo đảm dùng tài sản khác để bảo đảm việc thực hiện các nghĩa vụ chưa đến hạn. [32]
Nghị định 163 cũng quy định rõ vấn đề này tại Điều 5 “Giá trị tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ”
Trường hợp bên bảo đảm dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự theo quy định tại khoản 1 Điều 324 Bộ luật Dân sự thì các bên có thể thoả thuận dùng tài sản có giá trị nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.[13]
Các văn bản pháp luật liên quan không những ghi nhận việc dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ mà còn dự trù các trường hợp xảy ra khi thực hiện, kể cả việc phải xử lý tài sản để bảo vệ quyền lợi cho các bên nhận bảo đảm. Tuy nhiên, như điều khoản trên, bắt buộc “mỗi lần bảo đảm phải được lập thành văn bản”, đối với giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất cịn phải được cơng chứng. Mà theo quy định của luật công chứng về thủ tục công chứng hợp đồng, giao dịch người yêu cầu cơng chứng phải xuất trình bản chính giấy tời về quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản. Theo Điều 717, Bộ luật dân sự năm 2005 và Điều 28 Nghị định 163: Bên thế chấp phải có nghĩa vụ giao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên nhận thế chấp. Và thực tế các tổ chức tín dụng khi đã cấp tín dụng ln muốn khoản vay được an toàn và muốn giữ chân khách hàng. Họ được quyền giữ giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Nếu một tài sản bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ như vậy thì bên nhận bảo đảm nào sẽ được giữ giấy chứng nhận quyền sử dụng đất? Một tổ chức tín dụng khi đã giữ giấy chứng nhận quyền sử dụng đất rồi thì sẽ khơng chịu xuất ra để cho khách hàng đem đi thế chấp tiếp ở ngân hàng
khác. Việc bảo đảm cho những nghĩa vụ khác của bên thế chấp là khơng thể thực hiện được nếu khơng có sự đồng ý của bên nhận thế chấp đầu tiên.
Đó là trường hợp ông Nguyễn Văn A ở Hà Nội, ông có tài sản là quyền sử dụng đất trị giá 5 tỷ. Ông đã dùng tài sản này để thế chấp cho Ngân hàng Nông nghiệp và phát triển nông thôn Việt Nam - chi nhánh Đông Anh vay số tiền 1 tỷ đồng. Nay ông muốn dùng tài sản này để thế chấp tiếp cho Ngân hàng TMCP Công thương Việt Nam – Chi nhánh Bắc Thăng Long để vay số tiền 1 tỷ nữa. Ơng A đề nghị với ngân hàng Nơng nghiệp trên về vấn đề đó thì ngân hàng đồng ý nhưng nhất định không đưa giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho ông A. Không có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất ông A không thể làm thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp, không thể đi đăng ký tiếp nghĩa vụ bảo đảm sau được.
Như vậy, có thể nói đây cũng là một vướng mắc khi thực hiện quy định của pháp luật. Có quy định nhưng khơng thể thực hiện được. Phải chăng các quy định vẫn chưa phù hợp?
2.2.2. Thế chấp một phần quyền sử dụng đất.
Ông Đào Duy Anh có quyền sử dụng 1000m2 đất ở ở Đông Hội, Đơng Anh, Hà Nội. Nếu tính giá trị lơ đất của ơng có giá trị nhiều chục tỷ đồng. Ông Anh có nhu cầu vay số tiền khoảng 2 tỷ để kinh doanh. Ơng có thể chỉ thế chấp một phần diện tích đất trên để vay vốn khơng (diện tích muốn thế chấp khoảng 200 m2, định giá 6 tỷ đồng)?
Đối với các tổ chức tín dụng họ chỉ đồng ý cho ông Anh vay số tiền trên khi ơng thế chấp tồn bộ mảnh đất 1000m2.
Đây cũng là một vấn đề rất khúc mắc, bởi lẽ: Khoản 1, Điều 716, Bộ luật dân sự năm 2005 về phạm vi thế chấp quyền sử dụng đất quy định rõ: “Quyền sử dụng đất có thể được thế chấp một phần hoặc toàn bộ” [32]. Pháp luật đã ghi nhận và cho phép rõ ràng như vậy tại sao ông Anh lại không được
tổ chức tín dụng nào chấp nhận? Bởi vì khơng có quy định nào thêm về vấn đề đó. Thế chấp một phần quyền sử dụng đất có điều kiện gì, cách thức thực hiện như thế nào? Đối với những đất có diện tích nhỏ thì có thể thế chấp một phần được khơng? Phần diện tích đất muốn thế chấp nằm ở bên trong cùng nếu tách riêng khơng có lối đi có thế chấp được khơng?...Rất nhiều câu hỏi đặt ra.
Ngay cả nghị định 163, Nghị định 11 hướng dẫn về đăng ký giao dịch bảo đảm cũng không hướng dẫn về việc đăng ký thế chấp một phần quyền sử dụng đất. Các cơ quan công chứng cũng rất lúng túng khơng biết có nên chứng nhận hợp đồng trong trường hợp này khơng vì chứng nhận mà khơng thể đăng ký giao dịch bảo đảm được cũng vơ tác dụng. Các tổ chức tín dụng thì càng khơng chấp nhận vì việc nhận tài sản bảo đảm còn liên quan đến việc xử lý tài sản để thu hồi nợ trong trường hợp bên vay không trả được nợ. Thế chấp tồn bộ tài sản xử lý đã khó nay thế chấp một phần quyền sử dụng đất thì biết xử lý ra sao? Do đó, trường hợp của ơng Anh hay rất nhiều trường hợp khác chưa thể thực hiện được. Muốn làm được ơng Anh chỉ cịn cách tách thửa riêng phần quyền sử dụng đất trong lơ đất rộng lớn của mình.
2.2.3. Thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của người khác.
Đây là cụm từ và cũng là loại hợp đồng thế chấp đang được sử dụng phổ biến hiện nay trong các hoạt động giao dịch về thế chấp. Trước đây, trong giới công chứng hay sử dụng tiêu đề là "Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng
đất của bên thứ ba". Việc này sau đó đã gây tranh cãi về hình thức hợp đồng
với vụ việc Tòa phúc thẩm Tòa án nhân dân tối cao tại Đà Nẵng đã tuyên hủy đối với hợp đồng thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba (Phúc thẩm các bản án của Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Ngãi) đã gây hoang mang lo lắng cho các công chứng viên, các tổ chức tín dụng.
Do thân quen nên gia đình ơng Văn nhờ vợ chồng ơng Quang bảo lãnh để gia đình ơng Văn vay tiền của Ngân hàng Quân đội (MB bank) chi nhánh Quảng Ngãi. Ngày 24/4/2009, các bên đã ký Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba và thực hiện công chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định của pháp luật. Đến hạn, do vợ chồng ông Văn đã không trả được nợ, MB yêu cầu kê biên tài sản là quyền sử dụng đất của vợ chồng ông Quang để trả nợ thay cho vợ chồng ông Văn. Tuy nhiên, vợ chồng ơng Quang kiện ra Tịa yêu cầu xem xét lại hợp đồng vì vợ chồng nguyên đơn khơng vay tiền, khơng có quyền lợi nào cả nhưng đã ký hợp đồng thế chấp, phải trực tiếp chịu tồn bộ nghĩa vụ và nghĩa vụ khơng giới hạn đối với các khoản nợ của MB chứ không phải chịu trách nhiệm của người bảo lãnh.
Sau khi xem xét Hợp đồng thế chấp của bên thứ ba, Thẩm phán Hà Vĩnh Phúc - Chủ tọa phiên tòa Sơ thẩm Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Ngãi cho rằng, hợp đồng phản ánh toàn bộ nghĩa vụ của vợ chồng ông Quang như người trực tiếp thiếu nợ MB, khơng có quy định nào thể hiện cụ thể tính chất của bảo lãnh theo quy định của pháp luật. Đây là việc làm không đúng pháp luật của các bên, dễ bị nhầm lẫn. Đáng lẽ ra các bên phải ký kết hợp đồng bảo lãnh, quy định rõ mức độ quyền lợi và nghĩa vụ của từng bên, quy định rõ thời điểm chuyển giao quyền và nghĩa vụ, thực hiện quyền và nghĩa vụ của bên bảo lãnh, rồi mới quy định thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bảo lãnh. Nhưng các bên không thực hiện, đã vi phạm các quy định của Bộ luật Dân sự tại các điều 361, 362, 364, 366.
Thẩm phán Hà Vĩnh Phúc cho rằng, Bộ luật Dân sự quy định, giao dịch dân sự có biện pháp bảo đảm bằng hình thức thế chấp và hình thức bảo lãnh riêng biệt từng mục. Luật Đất đai quy định có hình thức bảo lãnh quyền sử dụng đất, thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba, nhưng đó là quy định điều chỉnh mối quan hệ sử dụng đất. Các bên xác lập hợp đồng tín dụng là hợp đồng chính, đây là quan hệ dân sự - kinh doanh thương mại. Hợp đồng
thế chấp là hợp đồng phụ có liên quan đến quyền sử dụng đất, các bên vừa phải tuân theo các quy định của Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại, vừa tuân theo các quy định về quyền sử dụng đất của Luật Đất đai và các luật chuyên ngành liên quan khác; các bên đã không thực hiện đúng quy định của pháp luật về dân sự - kinh doanh thương mại.
Đối với Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba đã chứng thực và đăng ký giao dịch bảo đảm, Thẩm phán Phúc cho rằng, trong thực tế khơng thi hành được vì quyền lợi và nghĩa vụ của các bên: bảo lãnh, được bảo lãnh, nhận bảo lãnh chưa cam kết cụ thể theo đúng quy định của pháp luật đối với hình thức bảo lãnh, sẽ ảnh hưởng đến quyền lợi của các bên, nhất là bên bảo lãnh. Hơn nữa, Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba, các bên không đề cập đến tài sản gắn liền trên đất… nên không thể nào xử lý được riêng biệt tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất đã có nhà kiên cố gắn liền. Vì thế, Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba cần được tuyên bố vô hiệu. Tại phiên Tịa phúc thẩm sau đó, Thẩm phán Phạm Bá Sơn - chủ tọa phiên tòa cũng đã bác kháng cáo của MB, tuyên Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba là vô hiệu và yêu cầu MB trả lại Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho gia đình ơng Quang.
Theo đó, căn cứ vào Bộ luật Dân sự năm 2005, ngân hàng và khách hàng đã ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng để bảo đảm nghĩa vụ của người thứ ba (bên thế chấp và bên vay là 02 chủ thể). Tuy nhiên, theo Tịa án thì trong tình huống nêu trên, về hình thức hợp đồng, các bên phải ký hợp đồng bảo lãnh, chứ không phải là hợp đồng thế chấp.
Quyết định của tòa án Quảng Ngãi thực sự gây hoang mang cho các ngân hàng, các tổ chức hành nghề công chứng bởi lẽ từ trước đến nay đã ký hàng trăm hàng nghìn hợp đồng dạng như vậy, đã có cơng chứng chứng nhận, đã được đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm. Vậy từ nay, khi có bên thứ ba dùng tài sản bảo đảm cho một khoản vay của khách hàng, ngân
hàng sẽ ký loại hợp đồng nào để không bị tuyên vô hiệu? Đương nhiên, các ngân hàng không thể tiếp tục ký hợp đồng thế chấp như cũ. Tuy nhiên, muốn chuyển thành hợp đồng bảo lãnh cũng khơng được, vì các tổ chức hành nghề cơng chứng cho rằng, nội dung hợp đồng không đúng với bản chất quy định về bảo lãnh của Bộ luật Dân sự 2005. Điều 318 Bộ luật này quy định, các hình thức bảo đảm cho nghĩa vụ thanh toán gồm: ký quỹ, ký cược, thế chấp, cầm cố, bảo lãnh, đặt cọc, tín chấp. Theo đó, bảo lãnh là cam kết của bên thứ ba sẽ trả nợ thay cho bên vay, khi bên vay khơng thanh tốn; thế chấp là dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thanh tốn, nhưng khơng chuyển giao cho bên cho vay. Như vậy, loại hợp đồng bảo lãnh có tài sản thế chấp khơng được cơng chứng viên chấp nhận.
Ngồi ra, để một giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất có hiệu lực, hợp đồng đó phải được đăng ký giao dịch bảo đảm tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất. Ông Hồ Quang Huy - Phó cục trưởng Cục Đăng ký giao dịch bảo đảm cho biết: theo Nghị định số 83/2010/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm, thì hợp đồng bảo lãnh không phải là loại hợp đồng được đăng ký. Do vậy, nếu ký loại hợp đồng này thì khơng khác nào ngân hàng cho vay mà khơng có tài sản bảo đảm. Việc chuyển thành hợp đồng thế chấp - bảo lãnh hoặc hợp đồng bảo lãnh - thế chấp như trước khi Bộ luật Dân sự 2005 có hiệu lực cũng khơng được, vì những lý do như trên. Tìm hiểu tại khối pháp chế một số ngân hàng được biết, các ngân hàng chỉ còn cách "lách" là cơ bản giữ nguyên tên và nội dung hợp đồng thế chấp, nhưng cho thêm một số từ vào tên hợp đồng thành Hợp đồng thế chấp để bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh.
Bản chất của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là việc bên thế chấp hoàn toàn tự nguyện cam kết dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của mình hoặc của người khác. Nên dù có dùng từ "bảo lãnh" hay thế chấp" thì cũng khơng thể làm thay đổi bản chất của hợp
đồng. Về hình thức và thủ tục thì hợp đồng đã được lập bằng văn bản, được công chứng xác nhận và được đăng ký theo đúng thủ tục đăng ký thế chấp tại văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất. Vì vậy, giả sử có sự nhầm lẫn giữa hợp đồng bảo lãnh theo quy định với hợp đồng thế chấp, thì cũng khơng thể chỉ vì từ ngữ khác nhau đó mà phủ nhận cam kết, bác bỏ hợp đồng, thay đổi bản chất pháp lý. Nếu phủ nhận nghĩa vụ bảo đảm vì chữ bảo lãnh và thế chấp, thì chẳng khác nào pháp luật khuyến khích việc vi phạm, bội ước; bảo vệ hành vi gian lận, lừa đảo; đồng thời hạn chế khả năng xử lý tài sản thế chấp của chủ nợ và vơ hiệu hóa quyền ưu tiên cao nhất của chủ nợ có bảo đảm trên thực tế. Rõ ràng, ở đây không phải là vấn đề về hình thức của hợp đồng. Mà chỉ là vấn đề về "tên gọi của hợp đồng". Do tên gọi chưa rõ nên dẫn