- Thế chấp quyền sử dụng đất phỏt sinh từ thỏa thuận của cỏc bờn (bờn vay, bờn cho vay, bờn thứ ba nếu cú quan hệ bảo lónh)
2.1.1.1. Điều kiện về chủ thể
Chủ thể trong quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất đảm bảo cho nghĩa vụ trả nợ khi vay vốn tại cỏc ngõn hàng thương mại được quy định trong cỏc
văn bản phỏp luật như Bộ luật Dõn sự, Luật Đất đai, Nghị định 163/2007/NĐ- CP về giao dịch bảo đảm,…cụ thể:
- Bờn thế chấp:
Khụng phải bất kỳ ai được Nhà nước giao quyền sử dụng đất, cho thuờ đất cũng được quyền mang quyền sử dụng đất đi thế chấp để vay vốn tại ngõn hàng thương mại. Chỉ cú những chủ thể nhất định sử dụng đất theo hỡnh thức nhất định mới được nhà nước cho phộp thế chấp quyền sử dụng đất. Những chủ thể này được Bộ luật Dõn sự và Luật Đất đai quy định rất cụ thể. Bộ luật Dõn sự năm 1995 chỉ quy định đối tượng được được thế chấp quyền sử dụng đất là hộ gia đỡnh, cỏ nhõn. Tuy nhiờn, Bộ luật Dõn sự năm 2005 đó bỏ quy định này và trao cho luật chuyờn ngành (Luật Đất đai) quy định cụ thể.
Theo quy định tại Luật Đất đai 2003 thỡ cỏc đối tượng được thế chấp quyền sử dụng đất bao gồm:
+ Tổ chức kinh tế được nhà nước giao đất cú thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đó trả khụng cú nguồn gốc từ ngõn sỏch nhà nước.
+ Tổ chức kinh tế, hộ gia đỡnh, cỏ nhõn được Nhà nước cho thuờ đất trước ngày 01/7/2004 mà đó trả tiền thuờ đất cho cả thời gian thuờ hoặc đó trả trước tiền thuờ đất cho nhiều năm mà thời hạn thuờ đất đó được trả tiền cũn lại ớt nhất là năm năm thỡ cú quyền thế chấp quyền sử dụng đất trong thời hạn đó trả tiền thuờ đất.
+ Tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất mà tiền đó trả cho việc nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất khụng cú nguồn gốc từ ngõn sỏch nhà nước.
+ Tổ chức kinh tế sử dụng đất được cơ quan nhà nước cú thẩm quyền cho phộp chuyển mục đớch sử dụng đất từ đất khụng thu tiền sử dụng đất sang đất cú thu tiền sử dụng đất, trong đú tiền sử dụng đất đó trả cho việc chuyển mục đớch sử dụng đất khụng cú nguồn gốc từ ngõn sỏch nhà nước mà tổ chức kinh tế sử dụng đất chọn hỡnh thức giao đất cú thu tiền sử dụng đất.
+ Hộ gia đỡnh, cỏ nhõn sử dụng đất khụng phải là đất thuờ.
+ Nhúm người sử dụng đất trong đú quyền sử dụng đất là tài sản chung của nhiều thành viờn nhưng chỉ gồm thành viờn là hộ gia đỡnh, cỏ nhõn (khụng cú thành viờn là tổ chức kinh tế).
+ Nhúm người sử dụng đất trong đú quyền sử dụng đất là tài sản chung mà trong nhúm cú thành viờn là tổ chức kinh tế mà tổ chức kinh tế cú được quyền sử dụng đất chung đú thụng qua:
. Nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất mà tiền đó trả cho việc nhận chuyển nhượng đú khụng cú nguồn gốc từ ngõn sỏch nhà nước.
. Chuyển mục đớch sử dụng đất từ đất khụng thu tiền sử dụng đất sang đất cú thu tiền sử dụng đất mà tiền đó trả cho việc chuyển mục đớch khụng cú nguồn gốc từ ngõn sỏch nhà nước mà tổ chức kinh tế sử dụng đất chọn hỡnh thức giao đất cú thu tiền sử dụng đất.
+ Hộ gia đỡnh, cỏ nhõn sử dụng đất được cơ quan nhà nước cú thẩm quyền cho phộp chuyển mục đớch sử dụng đất từ đất khụng thu tiền sử dụng đất sang đất cú thu tiền sử dụng đất.
+ Người Việt Nam định cư ở nước ngoài về đầu tư tại Việt Nam được Nhà nước Việt Nam giao đất cú thu tiền sử dụng đất.
+ Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cỏ nhõn nước ngoài đầu tư tại Việt Nam được Nhà nước Việt Nam cho thuờ đất thu tiền thuờ đất một lần cho cả thời gian thuờ.
+ Người Việt Nam định cư ở nước ngoài được nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong khu cụng nghiệp, khu cụng nghệ cao, khu kinh tế.
+ Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cỏ nhõn nước ngoài thuờ đất, thuờ lại đất trong khu cụng nghiệp, khu cụng nghệ cao, khu kinh tế mà đó trả tiền thuờ đất một lần cho cả thời gian thuờ, thời gian thuờ lại.
Như vậy, đối tượng được thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định tại Luật Đất đai năm 2003 đó được mở rộng hơn rất nhiều so với quy định trước đõy, bao gồm cả cỏc tổ chức, cỏ nhõn, hộ gia đỡnh, người Việt Nam định cư ở nước ngoài,….
- Bờn nhận thế chấp:
Bộ luật Dõn sự năm 2005 đó mở rộng hơn phạm vi được thế chấp quyền sử dụng đất so với Bộ luật Dõn sự năm 1995, đú là bỏ quy định về việc đất nụng nghiệp, đất lõm nghiệp để trồng rừng chỉ được thế chấp tại Ngõn hàng Việt Nam, tại cỏc tổ chức tớn dụng Việt Nam do Nhà nước cho phộp thành lập để vay vốn sản xuất (Điều 729 Bộ luật Dõn sự 1995) và bỏ quy định đối với đất ở của hộ gia đỡnh, cỏ nhõn chỉ được thế chấp với cỏc tổ chức kinh tế, cỏ nhõn Việt Nam ở trong nước.
Tuy nhiờn, Luật Đất đai năm 2003 quy định cụ thể người sử dụng đất được quyền thế chấp quyền sử dụng đất của mỡnh, nhưng khụng phải thế chấp ở đõu cũng được và ai cũng cú quyền nhận thế chấp quyền sử dụng đất. Đú là:
Trường hợp bờn thế chấp là tổ chức kinh tế trong nước, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cỏ nhõn nước ngoài thỡ chỉ được thế chấp
tại cỏc tổ chức tớn dụng được phộp hoạt động tại Việt Nam (Điểm d Khoản 2 Điều 110; Điểm b Khoản 1 và Điểm d Khoản 3 Điều 119 - Luật Đất đai năm 2003). Quy định này đó loại trừ việc cỏc tổ chức tớn dụng nước ngoài, cỏc tổ
chức kinh tế, cỏ nhõn khỏc được nhận thế chấp quyền sử dụng đất của cỏc chủ thể là tổ chức kinh tế trong nước, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cỏ nhõn nước ngoài. Điều đú cú nghĩa là cỏc tổ chức kinh tế trong nước, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức cỏ nhõn nước ngoài khụng cú cơ hội được tiếp cận nguồn vốn tại cỏc tổ chức tớn dụng nước ngoài thụng qua biện phỏp bảo đảm tiền vay bằng thế chấp quyền sử dụng đất. Điều này cũng cần phải được cõn nhắc và nghiờn cứu để cú định hướng phự hợp, tạo cơ chế để cỏc tổ chức tớn dụng nước ngoài được tiếp cận tài sản đảm bảo là quyền sử
dụng đất, hướng tới bỡnh đẳng giữa cỏc tổ chức trong nước và tổ chức nước ngoài, nhất là trong quỏ trỡnh hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay.
Trường hợp bờn thế chấp là cỏ nhõn, hộ gia đỡnh sử dụng đất khụng phải là đất thuờ thỡ được thế chấp tại tổ chức tớn dụng được phộp hoạt động tại Việt Nam, tại tổ chức kinh tế hoặc cỏ nhõn để vay vốn sản xuất, kinh doanh (Khoản 7 Điều 113 Luật Đất đai 2003). Tuy nhiờn, ở đõy cũng khụng núi rừ Bờn thế chấp là cỏ nhõn, hộ gia đỡnh thỡ được thế chấp tại tổ chức kinh tế hoặc cỏ nhõn trong nước hay được thế chấp cả tại cỏc tổ chức kinh tế hoặc cỏ nhõn nước ngoài. Nếu hiểu đơn thuần về thuật ngữ thỡ cỏc chủ thể này chỉ được thế chấp tại cỏc tổ chức tớn dụng được phộp hoạt động tại Việt Nam và chỉ được thế chấp tại cỏc tổ chức kinh tế hoặc cỏ nhõn trong nước (khụng bao gồm cỏc tổ chức nước ngoài và cỏ nhõn nước ngoài), điều này cũng cần phải được quy định rừ ràng, cụ thể.
Mặt khỏc, theo quy định này thỡ họ chỉ được thế chấp, bảo lónh quyền sử dụng đất khi họ vay vốn để sản xuất, kinh doanh. Vậy, nếu họ cú nhu cầu vay để tiờu dựng, xõy dựng, sửa chữa nhà cửa để ở mà khụng phải với mục đớch kinh doanh thỡ cú được thế chấp hay khụng? Khi mà trờn thực tế hiện nay, số hộ gia đỡnh, cỏ nhõn cú nhu cầu về vay vốn khụng phải để sản xuất kinh doanh rất lớn, trong khi tài sản "đỏng giỏ" nhất của họ là quyền sử dụng đất. Việc quy định này đó hạn chế rất lớn đối với quyền của người thế chấp cũng như gõy khú khăn rất lớn cho cỏc ngõn hàng khi cho vay. Trong khi đú, khi quy định về quyền và nghĩa vụ của người Việt Nam định cư ở nước ngoài mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở tại Việt Nam thỡ cú quyền thế chấp nhà ở gắn liền với đất ở tại cỏc tổ chức tớn dụng được phộp hoạt động tại Việt Nam (Điểm c, Khoản 2 Điều 121 Luật Đất đai năm 2003) mà khụng cú hạn chế về mục đớch của khoản vay. Điều này đó tạo ra sự phõn biệt đối xử giữa người Việt Nam ở trong nước và người Việt Nam định cư ở nước ngoài.
Như vậy, cỏc nhà lập phỏp cần phải nghiờn cứu để cú quy định cụ thể, rừ ràng, tạo điều kiện cho việc ỏp dụng phỏp luật được thuận lợi, đảm bảo