Luật Cụng chứng số 82/2006/QH11 là luật chuyờn ngành để hướng dẫn người yờu cầu cụng chứng thực hiện cỏc quyền của mỡnh trong lĩnh vực
dõn sự, thương mại, kinh tế. Thủ tục cụng chứng quy định khỏ chi tiết, đầy đủ cỏc bước thực hiện để cụng chứng viờn cũng như người yờu cầu cụng chứng cú thể nắm rừ để thực hiện.
Tuy nhiờn, quy định này cú những hạn chế, bất cập sau:
Thứ nhất, hồ sơ cụng chứng khụng được quy định chi tiết, cụ thể trong
Luật Cụng chứng số 82/2006/QH11 và cỏc văn bản hướng dẫn thi hành, do đú cỏc cụng chứng viờn phải ỏp dụng nhiều quy định tại cỏc văn bản quy phạm phỏp luật khỏc như Bộ luật Dõn sự, Luật đất đai, Luật nhà ở, Luật kinh doanh bất động sản, Luật hụn nhõn và gia đỡnh, Luật doanh nghiệp, Luật cỏc tổ chức tớn dụng, Luật cư trỳ,... khiến cho việc ỏp dụng Luật Cụng chứng số 82/2006/QH11 tưởng chừng như đơn giản, chặt chẽ lại trở nờn phức tạp, khụng rừ ràng. Thực tế cho thấy, cỏc cụng chứng viờn, tựy theo trỡnh độ, năng lực, kinh nghiệm của mỗi người đó tiếp nhận, xử lý một cỏch khỏc nhau, dẫn đến tỡnh trạng tổ chức hành nghề cụng chứng này thỡ tiếp nhận yờu cầu cụng chứng nhưng tổ chức hành nghề cụng chứng khỏc thỡ từ chối, cụng chứng viờn này thỡ tiếp nhận nhưng cụng chứng viờn khỏc lại từ chối.
Trước khi Luật Cụng chứng số 82/2006/QH11 được ban hành, Bộ Tư phỏp và Bộ Tài nguyờn và Mụi trường đó ban hành Thụng tư liờn tịch số 04/2006/TTLT-BTP-BTNMT về hướng dẫn việc cụng chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện quyền của người sử dụng đất quy định chi tiết về hồ sơ, trỡnh tự cụng chứng cỏc hợp đồng, văn bản về bất động sản (chuyển nhượng, mua bỏn, tặng cho, thế chấp, thừa kế...).
Vớ dụ:
1. Hồ sơ yờu cầu cụng chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản về bất động sản
1.1. Hồ sơ hợp lệ yờu cầu cụng chứng, chứng thực bao gồm: a) Phiếu yờu cầu cụng chứng hợp đồng, văn bản (Mẫu số 01/PYC) hoặc Phiếu yờu cầu chứng thực hợp đồng, văn bản (Mẫu số 31/PYC);
b) Bản sao Giấy chứng minh nhõn dõn hoặc Hộ chiếu; bản sao giấy tờ chứng minh thẩm quyền của người đại diện (nếu là người đại diện);
c) Bản sao Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất được cấp theo quy định của Luật Đất đai năm 1987, Luật Đất đai năm 1993, Luật Đất đai năm 2003; bản sao Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở được cấp theo quy định của Nghị định số 60/CP ngày 05 thỏng 7 năm 1994 của Chớnh phủ; bản sao Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở được cấp theo quy định của phỏp luật về nhà ở (sau đõy gọi là Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất);
Trường hợp trong thời hạn theo quy định tại Điều 184 của Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29 thỏng 10 năm 2004 của Chớnh phủ về thi hành Luật Đất đai, nếu người đang sử dụng đất chưa cú Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thỡ phải cú bản sao một trong cỏc loại giấy tờ về quyền sử dụng đất quy định tại cỏc khoản 1, 2 và 5 Điều 50 của Luật Đất đai; trường hợp người sử dụng đất cú tờn trong sổ đăng ký ruộng đất hoặc sổ địa chớnh thỡ phải cú xỏc nhận bằng văn bản (bản sao) của Ủy ban nhõn dõn xó, phường, thị trấn nơi cú đất.
d) Hợp đồng, văn bản về bất động sản.
1.2. Ngoài cỏc giấy tờ nờu tại điểm 1.1 khoản này, tựy vào từng trường hợp cụ thể mà hồ sơ yờu cầu cụng chứng, chứng thực cũn cú thờm một hoặc cỏc giấy tờ sau đõy:
a) Bản sao Sổ hộ khẩu đối với trường hợp nhận chuyển đổi quyền sử dụng đất nụng nghiệp hoặc nhận chuyển nhượng, nhận tặng cho quyền sử dụng đất ở, đất nụng nghiệp trong phõn khu bảo vệ nghiờm ngặt, phõn khu phục hồi sinh thỏi thuộc rừng đặc dụng, trong khu vực rừng phũng hộ;
b) Đơn xin tỏch thửa, hợp thửa trong trường hợp thực hiện quyền của người sử dụng đất đối với một phần thửa đất;
c) Bản sao Giấy chứng tử của người để lại di sản, giấy tờ chứng minh quan hệ giữa người để lại di sản và người được hưởng di sản, nếu là người được hưởng di sản theo phỏp luật;
Bản sao Di chỳc, Giấy chứng tử của người để lại di sản, nếu là người được hưởng di sản theo di chỳc mà trong di chỳc đú khụng xỏc định rừ phần di sản được hưởng của từng người;
Bản sao Giấy chứng tử của người để lại di sản, giấy tờ chứng minh quan hệ giữa người để lại di sản và người được hưởng di sản mà người nhận thừa kế là người duy nhất;
d) Bản sao Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở được cấp theo quy định của phỏp luật về nhà ở, Giấy chứng nhận quyền sở hữu cụng trỡnh xõy dựng được cấp theo quy định của Nghị định số 95/2005/NĐ-CP ngày 15 thỏng 7 năm 2005 của Chớnh phủ (gọi chung là Giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất) đối với trường hợp cú tài sản gắn liền với đất mà người sở hữu tài sản đú bỏn, cho thuờ, thừa kế, tặng cho, thế chấp, gúp vốn;
đ) Văn bản xỏc nhận tiền sử dụng đất, tiền nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất đó trả khụng cú nguồn gốc ngõn sỏch nhà nước đối với trường hợp bờn cú quyền sử dụng đất là tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất cú thu tiền sử dụng đất; tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuờ đất trả tiền thuờ đất hàng năm mà đó trả trước tiền thuờ đất hàng năm cho nhiều năm; tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuờ trước ngày 01 thỏng 7 năm 2004 mà đó trả tiền thuờ đất cho cả thời gian thuờ hoặc đó trả trước tiền thuờ đất cho nhiều năm mà thời hạn thuờ đất đó được trả tiền cũn lại ớt nhất là 5 năm;
e) Bản sao giấy phộp xõy dựng hoặc dự ỏn đầu tư đó được cơ quan nhà nước cú thẩm quyền phờ duyệt đối với trường hợp thế chấp tài sản hỡnh thành trong tương lai mà theo quy định của phỏp luật thỡ tài sản đú phải được cấp phộp xõy dựng hoặc phải lập dự ỏn đầu tư.
1.3. Phũng cụng chứng, Ủy ban nhõn dõn xó, phường, thị trấn khụng được đũi hỏi người yờu cầu cụng chứng, chứng thực nộp thờm giấy tờ ngoài cỏc giấy tờ trong hồ sơ yờu cầu cụng chứng, chứng thực nờu tại điểm 1.1 và 1.2 khoản này [9].
Tuy nhiờn, từ khi Luật Cụng chứng số 82/2006/QH11 cú hiệu lực đến nay, Bộ Tư phỏp chưa cú văn bản hướng dẫn chi tiết tương tự như vậy, gõy khú khăn cho việc thực hiện cỏc thủ tục cụng chứng, cỏch hiểu khỏc nhau khi thực hiện. Từ thực tiễn hoạt động cụng chứng cho thấy, dự cú quy định chi tiết về hồ sơ thỡ việc thực hiện vẫn gặp nhiều khú khăn, Vớ dụ: chứng minh nhõn dõn quỏ hạn nhưng vẫn được cụng chứng viờn chấp nhận, cú trường hợp được thay thế bằng đơn xin cấp lại chứng minh nhõn dõn, thẻ ngành, giấy phộp lỏi xe. Cỏc giấy tờ về hộ tịch liờn quan như chứng nhận kết hụn, giấy khai sinh, giấy khai tử, giấy xỏc nhận tỡnh trạng hụn nhõn,... bị cấp sai hỡnh thức (đăng ký quỏ hạn, đăng ký lại, cấp lại, bản sao, bản chớnh...), sai thẩm quyền (thẩm quyền thuộc về Ủy ban nhõn dõn huyện thỡ lại do Ủy ban nhõn dõn xó cấp), sai sút trong cỏc giấy chứng nhận về quyền sử dụng, sở hữu tài sản (sai tờn tuổi, địa chỉ, diện tớch, chưa đăng ký biến động...) khi bị cỏc cụng chứng viờn yờu cầu đớnh chớnh lại cho đỳng theo quy định của phỏp luật thỡ người yờu cầu cụng chứng lại cho là bị gõy khú dễ. Ngược lại, cú những cụng chứng viờn do hạn chế về kinh nghiệm hoặc dễ dói nờn đó chấp nhận những giấy tờ này, dẫn tới sai sút.
Một số hồ sơ cụng chứng của Phũng Cụng chứng số 4, số 7, số 8, số 9; Văn phũng cụng chứng Đống Đa, Hoàng Cầu, Thỏi Hà
thiếu chứng minh thư nhõn dõn của cỏc bờn tham gia giao dịch. Một số hồ sơ của Phũng cụng chứng số 1, số 2, số 4, số 6, số 7, số 8; Văn phũng cụng chứng Đống Đa; Hoàng Cầu; Hồ Gươm; Vạn Xuõn khụng lưu chứng minh thư nhõn dõn của cỏn bộ ngõn hàng được ủy quyền tham gia ký kết hợp đồng thế chấp tài sản trong trường hợp được ủy quyền theo vụ việc. Tỡnh trạng cụng chứng viờn cho phộp cỏc bờn tham gia giao dịch sử dụng chứng minh thư nhõn dõn quỏ hạn diễn ra ở hầu hết cỏc Phũng cụng chứng và Văn phũng cụng chứng. Việc cụng chứng viờn của cỏc Tổ chức hành nghề cụng chứng dễ dói trong việc tiếp nhận hồ sơ cụng chứng khi khụng cú đầy đủ giấy tờ tựy thõn rất dễ gõy nờn tranh chấp [28].
Thứ hai, người yờu cầu cụng chứng vẫn phải đi lại nhiều lần để thực
hiện thủ tục vỡ lý do sau:
Lần đầu, người yờu cầu cụng chứng nộp hồ sơ, thường là một người đi nộp, ớt khi tất cả những người tham gia giao dịch đi cựng một lỳc, vỡ nếu khụng đủ giấy tờ sẽ phải ra về để bổ sung. Nếu hồ sơ đầy đủ sẽ được cụng chứng viờn tiếp nhận và hẹn thời điểm ký cụng chứng. Nếu hồ sơ khụng đầy đủ sẽ phải bổ sung, cú những giấy tờ chỉ là quờn khụng mang theo thỡ cú thể bổ sung ngay, nhưng cũng cú những giấy tờ phải làm lại hoặc xin xỏc nhận của cơ quan cú thẩm quyền, sẽ mất nhiều thời gian.
Sau khi chuẩn bị đủ giấy tờ bổ sung, người yờu cầu cụng chứng nộp hồ sơ lần 2, cụng chứng viờn tiếp nhận và hẹn lịch ký. Việc ký kết cú thể thực hiện ngay thời điểm nộp hồ sơ nhưng phụ thuộc vào lịch làm việc của cụng chứng viờn cú trống hay khụng.
Theo lịch hẹn, những người liờn quan trong hợp đồng giao dịch đến để ký kết hợp đồng cụng chứng.
Như vậy, thụng thường, người yờu cầu cụng chứng phải 3 lần đến trụ sở tổ chức hành nghề cụng chứng mới cú thể thực hiện được yờu cầu của mỡnh, làm mất thời gian, cụng sức, tiền bạc của người yờu cầu cụng chứng.
Thứ ba, Luật Cụng chứng số 82/2006/QH11 quy định khi nộp hồ sơ,
người yờu cầu cụng chứng phải xuất trỡnh bản chớnh để đối chiếu. Thời điểm này khụng hợp lý và gõy khú khăn cho người yờu cầu cụng chứng. Một là, cú thể làm thất lạc giấy tờ. Hai là, nhiều trường hợp bờn mua, bờn nhận thế chấp là người đi nộp giấy tờ nờn khụng thể cú được bản chớnh của bờn bỏn, bờn thế chấp. Ba là, thời điểm nộp hồ sơ chưa phải là thời điểm ký kết văn bản cụng chứng. Thực tế cho thấy, thời gian nộp hồ sơ và thời gian ký văn bản cụng chứng thường khụng trựng nhau, thậm chớ cú trường hợp cỏch nhau rất xa do người yờu cầu cụng chứng phải chuẩn bị lại giấy tờ, bận cụng tỏc... Vớ dụ: cú trường hợp người yờu cầu cụng chứng xuất trỡnh hộ khẩu bản chớnh tại thời điểm nộp hồ sơ và được hẹn thời điểm ký cụng chứng. Nhưng ngay sau đú, người yờu cầu cụng chứng lại nộp hộ khẩu để đăng ký thay đổi địa chỉ thường trỳ tại cơ quan cụng an. Tại thời điểm ký cụng chứng sẽ khụng cú hộ khẩu bản chớnh và địa chỉ thường trỳ của người yờu cầu cụng chứng đó thay đổi mà cụng chứng viờn khụng biết. Do đú, cụng chứng viờn thường yờu cầu người yờu cầu cụng chứng xuất trỡnh bản chớnh để đối chiếu tại thời điểm ký kết văn bản cụng chứng, đõy là thời điểm quan trọng để cụng chứng viờn xỏc minh nhõn thõn người yờu cầu cụng chứng, xỏc minh đối tượng của hợp đồng, giao dịch là cú thể, hạn chế sai sút trong hành vi cụng chứng.
Thứ tư, Luật Cụng chứng số 82/2006/QH11 chưa quy định nghĩa vụ
giải thớch của cụng chứng viờn về nội dung hợp đồng, giao dịch cho người yờu cầu cụng chứng. Đặc biệt là đối với những hợp đồng, giao dịch làm thay đổi quyền của chủ sử dụng đất, chủ sở hữu tài sản (vớ dụ: hợp đồng tặng cho tài sản) hoặc cú hậu quả phỏp lý xảy ra sau này (vớ dụ: hợp đồng thế chấp, hợp đồng ủy quyền để chuyển nhượng, bỏn, thế chấp tài sản, di chỳc...). Trong thời điểm hiện tại, mặt bằng dõn trớ cũn thấp, cần cú sự tư vấn, giải thớch kỹ lưỡng để người yờu cầu cụng chứng lựa chọn hỡnh thức văn bản cụng chứng phự hợp, đỳng với nguyện vọng, cú những trường hợp yờu cầu cụng
chứng hợp đồng tặng cho, sau khi được giải thớch là khi đăng ký sang tờn cho người được tặng cho thỡ người tặng cho sẽ khụng cũn quyền gỡ đối với tài sản, thậm chớ là cú thể bị đuổi ra khỏi nhà, người yờu cầu cụng chứng đề nghị khụng ký hợp đồng tặng cho nữa. Hoặc khi ký hợp đồng ủy quyền về việc định đoạt tài sản, trong điều kiện khụng thực hiện được việc mua bỏn, nếu một trong hai bờn chết thỡ hậu quả phỏp lý là hợp đồng vụ hiệu, người nhận ủy quyền sẽ khụng thực hiện hợp đồng nữa. Hoặc khi ký hợp đồng thế chấp tài sản, hậu quả phỏp lý là nếu khụng trả được nợ, ngõn hàng sẽ phỏt mại tài sản để trả nợ, nhiều trường hợp người yờu cầu cụng chứng khụng thực hiện hợp đồng, giao dịch nữa sau khi nghe cụng chứng viờn giải thớch. Hoặc khi lập di chỳc chung vợ chồng, sau khi được giải thớch nếu vợ/chồng chết trước, thỡ người cũn lại khụng được sửa nội dung di chỳc, người yờu cầu cụng chứng khụng muốn lập di chỳc nữa... Do đú, Luật Cụng chứng số 82/2006/QH11 cần quy định trỏch nhiệm của cỏc cụng chứng viờn trong việc giải thớch cho người yờu cầu cụng chứng hiểu rừ quyền, nghĩa vụ và lợi ớch hợp phỏp của họ, ý nghĩa và hậu quả phỏp lý của việc tham gia hợp đồng, giao dịch trước khi ký kết hợp đồng, giao dịch. Đõy chớnh là yếu tố quan trọng để phỏt huy vai trũ - thẩm phỏn phũng ngừa- của cỏc cụng chứng viờn.
Về cụng chứng hợp đồng ủy quyền: Hiện nay, việc cụng chứng hợp đồng ủy quyền liờn quan đến ụtụ và bất động sản rất nhiều. Hầu hết cỏc trường hợp cú nội dung là ủy quyền toàn quyền quản lý, sử dụng, thế chấp, chuyển nhượng, cho tặng tài sản. Điều đú tiềm ẩn rất nhiều rủi ro và rất dễ bị cỏc bờn lợi dụng để mua bỏn tài sản nhằm trốn trỏnh nghĩa vụ nộp thuế đối với nhà nước mà Cụng chứng viờn khụng cú quyền từ chối thực hiện. Do đú trước khi ký vào lời chứng thỡ cụng chứng viờn phải giải thớch rừ cho người ủy quyền biết nội dung ủy quyền, khả năng rủi ro cú thể xảy ra khi ủy quyền định đoạt tài sản [28].