2.1. Thực trạng quy định pháp luật về các điều kiện có hiệu lực
2.1.2. Điều kiện về hình thức hợp đồng lao động
Mặc dù pháp luật lao động Việt Nam không quy định hình thức hợp đồng là một trong những điều kiện có hiệu lực của HĐLĐ, những vi phạm về hình thức của hợp đồng không dẫn đến hậu quả pháp lý HĐLĐ bị tuyên vô hiệu nhƣng Bộ luật lao động cũng đƣa ra những quy định về hình thức HĐLĐ buộc các bên phải tuân thủ khi giao kết HĐLĐ. Hình thức của HĐLĐ đƣợc quy định tại Điều 16 BLLĐ 2012:
1. Hợp đồng lao động phải đƣợc giao kết bằng văn bản và đƣợc làm thành 02 bản, ngƣời lao động giữ 01 bản, ngƣời sử dụng lao động giữ 01 bản, trừ trƣờng hợp quy định tại khoản 2 Điều này.
2. Đối với công việc tạm thời có thời hạn dƣới 03 tháng, các bên có thể giao kết hợp đồng lao động bằng lời nói.
Theo quy định này, pháp luật Việt Nam ghi nhận chính thức hai hình thức của HĐLĐ là hợp đồng giao kết bằng văn bản và hợp đồng giao kết bằng lời nói. Pháp luật cũng quy định rõ những HĐLĐ nào bắt buộc phải ký kết bằng văn bản để tránh các bên áp dụng tùy nghi. Các hợp đồng bắt buộc phải giao kết bằng văn bản gồm: hợp đồng có xác định thời hạn trên 03 tháng, hợp đồng với ngƣời giúp việc gia đình, hợp đồng đối với NLĐ dƣới 15 tuổi, HĐLĐ giao kết với ngƣời đại diện của 1 nhóm ngƣời lao động. Những hợp đồng này phải thực hiện bằng văn bản là do tính chất của các loại quan hệ hợp
đồng này là phức tạp, thời gian làm việc tƣơng đối lâu dài, quan hệ lao động tƣơng đối ổn định, chủ thể đặc biệt, dễ nảy sinh tranh chấp. Do đó cần phải giao kết bằng văn bản để có bằng chứng vật chất, chứng nhận sự tồn tại của việc giao kết hợp đồng, những điều khoản đã thoả thuận, làm căn cứ vững chắc để giải quyết nếu có tranh chấp xảy ra. Quy định pháp luật hiện hành không buộc các bên phải tuân theo mẫu HĐLĐ do nhà nƣớc ban hành nhƣ trƣớc đây, điều này thể hiện sự tiến bộ của pháp luật trong sự điều chỉnh quan hệ giao kết HĐLĐ về mặt hình thức. Điều này là hoàn toàn hợp lý vì những nội dung bắt buộc phải có trong HĐLĐ đã đƣợc quy định cụ thể, rõ ràng và các doanh nghiệp, đơn vị sử dụng lao động có thể tự tạo cho mình một mẫu HĐLĐ riêng phù hợp với điều kiện của doanh nghiệp, miễn sao không vi phạm các điều cấm của pháp luật.
HĐLĐ bằng lời nói chỉ đƣợc áp dụng đối với các công việc có tính chất tạm thời có thời hạn dƣới 03 tháng. Pháp luật cho phép đối với loại hợp đồng này các bên đƣợc quyền giao kết bằng văn bản bởi thời hạn của hợp đồng tƣơng đối ngắn, quan hệ lao động không mang tính lâu dài ổn định nên không cần thiết phải giao kết bằng văn bản, loại hợp đồng này các bên thỏa thuận thông qua sự đàm phán, thƣơng lƣợng bằng ngôn ngữ, dựa trên sự tin tƣởng mà không lập thành văn bản. Trong quá trình giao kết các bên có thể thỏa thuận ngƣời làm chứng để làm bằng chứng của hợp đồng. Mặc dù không bắt buộc hợp đồng lập thành văn bản nhƣng khi giao kết các bên vẫn phải tuân thủ pháp luật lao động về giao kết HĐLĐ, về các nội dung liên quan đến quyền và nghĩa vụ của NLĐ, các bên không đƣợc từ chối trách nhiệm và viện lý do không có bằng chứng về việc cùng nhau đã thƣơng lƣợng và tồn tại những thỏa thuận. Việc giao kết hợp đồng bằng lời nói có ƣu điểm là cách thức giao kết đơn giản, gọn nhẹ, nhanh chóng và ít tốn kém nhƣng cũng có những bất lợi là đƣợc giao kết chủ yếu dựa trên sự tin tƣởng, không có bằng
chứng vật chất thể hiện sự tồn tại của bản hợp đồng do vậy rất khó giải quyết khi tranh chấp phát sinh. Chính vì vậy, pháp luật Việt Nam đi theo hƣớng hạn chế tối đa các hợp đồng giao kết bằng lời nói. Tuy nhiên, không phải tất cả các HĐLĐ có thời hạn dƣới 03 tháng đều đƣợc giao kết bằng lời nói, hợp đồng với công việc giúp việc gia đình, hợp đồng đối với NLĐ dƣới 15 tuổi, HĐLĐ giao kết với ngƣời đại diện của 1 nhóm ngƣời lao động dù có thời hạn dƣới 03 tháng cũng đều phải giao kết bằng văn bản.
Tuy pháp luật chỉ quy định hai hình thức của HĐLD nêu trên nhƣng trên thực tế, Tòa án và các cơ quan giải quyết tranh chấp vẫn thừa nhận một hình thức thứ ba, đó là hình thức giao kết HĐLĐ bằng hành vi. Hình thức này tuy pháp luật không quy định nhƣng nó đã và đang diễn ra, hay nói cách khác nó là quan hệ lao động thực tế. Loại hình thức hợp đồng này không hề có sự thỏa thuận bằng văn bản hay bằng lời nói giữa các bên mà chỉ đƣợc thực hiện bằng hành vi của một trong các bên. Nhiều trƣờng hợp NLĐ làm việc cho NSDLĐ, đƣợc NSDLĐ trả lƣơng trong một thời gian dài nhƣng không kí kết HĐLĐ hoặc hết thời hạn HĐLĐ nhƣng hai bên không ký kết HĐLĐ mới theo quy định mà vẫn duy trì quan hệ lao động, NLĐ vẫn tiếp tục làm việc, NSDLĐ vẫn tiếp tục trả lƣơng. Trong quá trình lao động đã nảy sinh mâu thuẫn dẫn đến tranh chấp phải khởi kiện, nếu chỉ dựa vào quy định của pháp luật thừa nhận hai hình thức bằng miệng và bằng lời nói thì sẽ không thể giải quyết trong những trƣờng hợp này. Trong quan hệ lao động, các chủ thể chủ yếu quan tâm đến nội dung của quan hệ, nó thể hiện ở sự hao phí sức lao động của NLĐ và sự bù đắp hao phí đó của NSDLĐ qua việc trả lƣơng phù hợp với tính chất, hiệu quả công việc. Do đó, hình thức không phải yếu tố quyết định sự tồn tại của quan hệ lao động, pháp luật không quy định hình thức hợp đồng lao động bằng hành vi không có nghĩa là hành vi lao động trên thực tế không đƣợc pháp luật thừa nhận, về bản chất, quan hệ lao động vẫn diễn ra, vẫn có
sự hao phí sức lao động của NLĐ và NSDLĐ vẫn phải trả lƣơng. Đây là một điểm khác biệt trong giải quyết tranh chấp lao động so với với giải quyết những tranh chấp về hợp đồng dân sự hay hợp đồng thƣơng mại, cơ sở để giải quyết các tranh chấp chủ yếu căn cứ vào các nội dung của hợp đồng do hai bên thỏa thuận, các bên phải đƣa ra đƣợc bằng chứng chứng minh sự tồn tại của bản hợp đồng dƣới hình thức mà pháp luật quy định.
Có thể thấy, pháp luật lao động Việt Nam đã có những quy định rõ ràng về hình thức của HĐLĐ buộc các bên phải tuân thủ khi giao kết HĐLĐ, tuy nhiên, những vi phạm về hình thức của hợp đồng lại không đƣợc quy định làm căn cứ dẫn đến sự vô hiệu của HĐLĐ. Pháp luật hiện hành chỉ đƣa ra chế tài xử lý vi phạm hành chính đối với những hành vi vi phạm về hình thức của hợp đồng tại Nghị định 88/2015/NĐ-CP ngày 07/10/2015 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 95/2013/NĐ-CP ngày 22/8/2013 của Chính phủ quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực lao động, bảo hiểm xã hội, đƣa ngƣời lao động Việt Nam đi làm việc ở nƣớc ngoài theo hợp đồng lao động, cụ thể tại Điều 5 Nghị định 88/2015/NĐ-CP quy định: “Phạt tiền người sử dụng lao động khi có một trong các hành vi: không giao kết hợp đồng lao động bằng văn bản đối với công việc có thời hạn trên 3 tháng;
không giao kết đúng loại hợp đồng lao động với người lao động;”. Rõ ràng,
việc liệt kê các hành vi vi phạm điều kiện về hình thức của HĐLĐ của Nghị định 88/2015/NĐ-CP là chƣa đầy đủ, bên cạnh việc phải giao kết HĐLĐ bằng văn bản với các công việc có thời hạn trên 3 tháng thì đối với một số HĐLĐ với công việc giúp việc gia đình, đối với NLĐ dƣới 15 tuổi, HĐLĐ giao kết với ngƣời đại diện của 1 nhóm ngƣời lao động dù có thời hạn dƣới 03 tháng cũng đều phải giao kết bằng văn bản. Mặt khác, việc không quy định hình thức HĐLĐ là một trong những điều kiện có hiệu lực của HĐLĐ nhƣ pháp luật Việt Nam hiện hành đã bộc lộ sự bất hợp lý, một HĐLĐ đƣợc giao kết
không tuân thủ các quy định của pháp luật về hình thức không thể đƣợc coi là có tính hợp pháp, càng không thể đƣợc coi là có hiệu lực, nó không chỉ ảnh hƣởng đến quyền, lợi ích của NLĐ mà còn gây khó khăn cho công tác quản lý của Nhà nƣớc.