Bên cạnh những thành tựu về mặt lập pháp và áp dụng pháp luật phá sản nêu trên, trên thực tế, thủ tục phá sản vẫn tạo ra một số rào cản gây khó khăn cho việc áp dụng. Chính những quy định này làm cho tình hình phá sản ở nước ta vẫn chưa phản ánh đúng thực tế. Theo ông Nguyễn Bích Lâm – Tổng cục trưởng Tổng cục thống kê cho biết, cuối năm 2017, Việt Nam có 560.417 DN đang hoạt động và 60.553 DN ngừng hoạt động. Tuy nhiên, trong số DN ngừng hoạt động này chỉ có 12.100 doanh nghiệp hoàn tất thủ tục giải thể (An Linh 2018). Trong khi đó số lượng DN tuyên bố phá sản chỉ dừng lại con số vài chục. Vậy những DN, HTX không giải thể, không phá sản mà chỉ ngừng hoạt động chiếm số lượng vô cùng lớn. Đây đều là những DN, HTX hoạt động yếu kém và rất nhiều trong số đó mất khả năng thanh toán cũng như có đủ yếu tố để tiến hành thủ tục phá sản nhưng lại không áp dụng quy định này. Tình trạng các DN, HTX tự xử lý nợ với nhau trên quan hệ
dân sự vẫn còn phổ biến và điều này làm nhiều vụ việc thương tâm xảy ra. Những năm gần đây nổi lên các DN và nhân viên đòi nợ thuê và làm bức xúc dư luận trong nước. Những người đòi nợ thuê này không chỉ gây áp lực lên con nợ để lấy tiền mà nhiều người còn gây ra các hành vi vi phạm pháp luật hình sự như giết người. Bên cạnh đó, tỷ lệ áp dụng thủ tục phục hồi kinh doanh của DN, HTX mất khả năng thanh toán còn rất thấp, chưa đạt được kỳ vọng như mong đợi.
Một số khó khăn, hạn chế của pháp luật phá sản gây ảnh hưởng tiêu cực tới việc áp dụng bao gồm cả các quy định chung như điều kiện mở thủ tục phá sản cho tới các bước thực hiện thủ tục phá sản. Một số quy định tiêu biểu như:
Một số nội dung của thủ tục phá sản còn chưa hoàn thiện
- Điều kiện mở thủ tục phá sản chưa thể hiện đầy đủ bản chất của phá sản. Thủ tục phá sản theo quy định hiện nay mới chỉ thể hiện được biểu hiện của mất khả năng thanh toán là chưa trả được nợ trong thời gian quy định chứ chưa nhắc tới việc DN, HTX có số nợ lớn hơn toàn bộ tài sản có của DN, HTX. Như vậy điều kiện mở thủ tục phá sản là mất khả năng thanh toán mới đáp ứng được một trong ba đặc điểm của mất khả năng thanh toán.
- Chế định Quản tài viên, DN quản lý, thanh lý tài sản còn thiếu rõ ràng và tồn tại nhiều bất cập như:
Quy định về điều kiện hành nghề của Quản tài viên
Để hành nghề, Quản tài viên phải thực hiện hai thủ tục là đề nghị cấp chứng chỉ hành nghề quản tài viên và đăng ký hành nghề quản lý, thanh lý tài sản. Quy định như vậy sẽ gây trùng lặp, vượt quá mức cần thiết và không đảm bảo nguyên tắc đơn giản hoá thủ tục hành chính (Quang Minh 2014).
Trong khi đó, các quy định về điều kiện hành nghề còn đơn giản quá mức, chưa đủ để đảm bảo hiệu quả hoạt động của một Quản tài viên. Điều 12 Luật phá sản 2014 quy định các đối tượng được cấp chứng chỉ hành nghề Quản tài viên bao gồm: luật sư, kiểm toán viên, người có trình độ cử nhân luật, kinh tế, kế toán, tìa chính, ngân hàng và có kinh nghiệm 05 năm trở lên về lĩnh vực được đào tạo. Tuy nhiên, quản tài viên là người phải có cả kiến thức pháp luật lẫn kiến thức kinh tế,
kiểm toán nên có lẽ quy định chỉ cần một trong hai là còn thiếu sót. Ngoài ra, do số lượng vụ việc phá sản còn ít nên sự tham gia để nâng cao kinh nghiệm của Quản tài viên, DN quản lý, thanh lý tài sản còn hạn chế.
Bên cạnh đó, theo chiều hướng ngược lại, kể từ khi được cấp chứng chỉ hành nghề cho tới khi được tham gia vào vụ việc phá sản lại có thủ tục hết sức phức tạp. Quản tài viên phải nộp hồ sơ đăng ký hành nghề quản lý, thanh lý tài sản tại Sở Tư pháp và chờ Sở Tư pháp công bố danh sách mới có thể hoạt động.
Chỉ định Quản tài viên, DN quản lý, thanh lý tài sản
Trên thực tế, nhiều vụ việc phá sản có quy mô lớn nên việc một Quản tài viên làm việc là không đủ. Tuy nhiên, pháp luật không quy định cụ thể bao nhiêu Quản tài viên có thể được chỉ định cho một vụ việc. Vì lẽ đó nên nếu có nhiều hơn một Quản tài viên thì việc phân chia và phối hợp công việc giữa những người này được thực hiện như thế nào cũng vì thế mà không được quản lý (Quản Văn Minh 2016). Ngoài ra, pháp luật cho phép chủ thể nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản được đề xuất Quản tài viên, DN quản lý, thanh lý tài sản và thẩm phán ra quyết định lựa chọn người này. Tuy nhiên, nếu trong trường hợp hai bên có bất đồng về việc lựa chọn thì chưa có phương án giải quyết.
Thẩm quyền và trách nhiệm pháp lý của Quản tài viên, DN quản lý, thanh lý tài sản
Có lẽ vì là một chế định mới nên thẩm quyền của Quản tài viên, DN quản lý, thanh lý tài sản còn bị hạn chế và quy định ở mức khá an toàn. Chức năng và công việc chính của Quản tài viên, DN quản lý, thanh lý tài sản ở nước ta chỉ dừng lại ở việc giám sát, đưa ra báo cáo, khuyến nghị cho Thẩm phán. Điều này làm hạn chế khả năng thực tế của Quản tài viên, gây mất thời gian cho xử lý phá sản.
Ngoài ra, chưa có quy định về bồi thường thiệt hại của Quản tài viên, DN quản lý, thanh lý tài sản khi làm thất thoát tài sản hoặc thông đồng với một nhóm chủ thể nào đó làm sai lệch kết quả. Ví dụ quản tài viên có thể thông đồng với DN mất khả năng thanh toán để tẩu tán tài sản. Hiện nay, xử phạt vi phạm hành chính đối với Quản tài viên, DN quản lý, thanh lý tài sản được quy định chủ yếu tại Nghị
định 67/2015/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 110/2013/NĐ- CP ngày 24 tháng 9 năm 2013 của Chính phủ quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực bổ trợ tư pháp, hành chính tư pháp, hôn nhân và gia đình, thi hành án dân sự, phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã. Tuy nhiên, các quy định này chưa thể bao hàm hết toàn bộ các dự liệu về việc vi phạm của Quản tài viên, DN quản lý, thanh lý tài sản và chế tài của nó.
Chi phí của Quản tài viên, DN quản lý, thanh lý tài sản
Điều 21 Nghị định số 22/2015/NĐ-CP ngày 16/02/2015 của Chính phủ quy định chi phí phá sản cho Quản tài viên, DN quản lý, thanh lý tài sản được thanh toán từ giá trị tài sản của DN, HTX mất khả năng thanh toán và chi phí này bao gồm thù lao Quản tài viên, DN quản lý, thanh lý tài sản và các chi phí khác. Cách tính thù lao của Quản tài viên được tính như sau: giờ làm việc của Quản tài viên, mức thù lao trọn gói, mức thù lao tính theo tỷ lệ phần trăm tổng giá trị tài sản DN bị tuyên bố phá sản.
Trên thực tế, nếu giá trị tài sản của DN, HTX mất khả năng thanh toán còn rất ít hoặc không còn thì Quản tài viên chỉ được hưởng thù lao là một con số vô cùng ít ỏi trong khi có thể phải theo đuổi vụ việc phá sản vài năm trời. Có vụ việc phá sản mà DN hoạt động ở trên 30 tỉnh thành, với 04 kho hàng cần quản lý ở 04 tỉnh thành khác nhau nên chỉ tính riêng chi phí đi lại của Quản tài viên đã lên đến hàng trăm triệu (Anh Phương 2016). Như vậy thì sẽ rất khó để thu hút nhân lực cho ngành này. Ngoài ra, chi phí phá sản được quy quy định còn bỏ sót giải quyết trong trường hợp Chấp hành viên thực hiện cưỡng chế thu hồi tài sản, giao tài sản cho người mua được tài sản và thực hiện việc thanh lý tài sản; tạm ứng chi phí phá sản,…(Văn Thị Tâm Hồng 2017). Trên thực tế, do thiếu quy định về tạm ứng chi phí phá sản cho Quản tài viên mà thủ tục phá sản diễn ra trong thời gian dài nên nhiều Quản tài viên phải bỏ tiền túi ra để chi trả các chi phí (Hà An 2016).
Tiếp theo, mặc dù đã có quy định khá linh hoạt về cách thức tính thù lao tuy nhiên, đây cũng chính là bất cập của nó bởi không quy định về thứ tự ưu tiên của các cách này. Ngoài ra, do thiếu quy định tính toán đối với thù lao theo giờ làm việc
một cách chi tiết nên người tham gia thủ tục phá sản chưa mường tượng trước được tổng số chi phí phải trả cho Quản tài viên.
- Tài sản và xử lý tài sản trong giải quyết phá sản vẫn còn có nội dung chưa cụ thể.
Về tài sản của DN tư nhân, rõ ràng đây là loại hình DN không có tư cách pháp nhân và phải chịu trách nhiệm vô hạn về tài sản. Như vậy, trong trường hợp DN này phá sản thì nó phải chịu trách nhiệm bằng cả tài sản ngoài kinh doanh của mình. Tuy nhiên, có một vấn đề gây ra bàn cãi là chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản tại thời điểm phá sản hay toàn bộ tài sản suốt đời?
Về xử lý tài sản, tuyên bố giao dịch vô hiệu là một trong các biện pháp nhằm bảo toàn tài sản của DN, HTX mất khả năng thanh toán. Tuy nhiên, quy định kéo dài từ 03 tháng thành 06 tháng kể từ ngày Toà án mở thủ tục phá sản là chưa hợp lý. Thời gian xác định giao dịch có khả năng bị tuyên vô hiệu càng dài thì số giao dịch có thể bị tuyên vô hiệu càng lớn. Thêm vào đó, tiêu chí xác định giao dịch vô hiệu còn chưa cụ thể, chi tiết dễ dẫn tới trường hợp xác định nhầm lẫn, làm ảnh hưởng tới lợi ích của các bên thứ ba.
Thủ tục phá sản trong các trường hợp thông thường chưa hài hoà, có bước quá đơn giản trong khi có bước lại quá phức tạp nhưng lại thiếu hướng dẫn
- Thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh: Các quy định của Luật phá sản 2014 liên quan tới vấn đề này mới chỉ mang tính hình thức, còn đơn giản, chưa chú trọng vào giải quyết các vấn đề có thể phát sinh cũng như đưa ra các giải pháp hướng dẫn DN, HTX mất khả năng thanh toán tiến hành phục hồi. Có lẽ chính vì lý do này mà trong nhiều năm thực hiện thủ tục phá sản rất ít các trường hợp áp dụng thủ tục phục hồi thành công.
- Thi hành quyết định tuyên bố phá sản: Đây là thủ tục phức tạp với sự tham dự của nhiều bên nên vướng mắc, hạn chế của nó là tương đối nhiều (Ths. Hoàng Thị Thanh Hoa – Nội, 2018).
Về bán đấu giá tài sảni Trong trường hợp bán đấu giá không thành, Chấp hành viên quyết định việc thanh lý tài sản. Tuy nhiên, Chấp hành viên quyết định những gì và như thế nào thì không hề có quy định. Điều này có thể dẫn tới tình trạng vượt quyền của Chấp hành viên do không có khuôn khổ pháp luật quy định. Ngoài ra, Chấp hành viên cũng có thể gặp khó khăn trong việc xác định phương hướng làm việc.
Ngoài ra, pháp luật giới hạn việc bán tài sản của DN, HTX bị tuyên bố phá sản chỉ thông qua hình thức đấu giá là chủ yếu làm cho pháp luật không linh hoạt. Phương thức này đảm bảo được tính công khai, minh bạch nhưng mặt khác, nó làm gia tăng thời gian và chi phí giải quyết vụ việc.
Về định giá lại: Luật phá sản 2014 thu hẹp các trường hợp được định giá lại so với Luật thi hành án dân sự. Cụ thể, chủ nợ với tư cách là người được thi hành án không có quyền yêu cầu việc định giá lại mà chỉ có Chấp hành viên có quyền này. Như vậy, đây là một hạn chế làm ảnh hưởng tới quyền và lợi ích hợp pháp của người được thi hành án. Ngoài ra, pháp luật hiện nay quy định trường hợp xét thấy việc kiểm kê, xác định giá trị tài sản của DN, HTX không chính xác thì TAND yêu cầu Quản tài viên, DN quản lý, thanh lý tài sản tổ chức kiểm kê, xác định lại giá trị một phần hoặc toàn bộ tài sản của DN, HTX. Giá trị tài sản được xác định theo giá thị trường tại thời điểm kiểm kê. Tuy nhiên, việc xác định này vô cùng phức tạp và có thể kéo dài nhiều ngày, trong khi giá cả thì lại dao động hàng ngày. Vì vậy, một cơ chế cụ thể hơn cần được ban hành để làm rõ nội dung này.
Về trình tự, thủ tục khi Chấp hành viên thực hiện việc thanh lý tài sản: Tương tự như về vấn đề bán đấu giá tài sản, quy định để cơ quan THADS và Chấp hành viên thực hiện thanh lý tài sản sau khi hết thời hạn thanh lý 02 năm chỉ được quy định một cách chung chung mà không hề có tính định hướng hay chi tiết. Chấp hành viên tại thời điểm đó chỉ được quy định là làm theo pháp luật. Nhưng pháp luật phá sản hay pháp luật về thi hành án sẽ được ưu tiên áp dụng chưa được xác định.
Phá sản trong các trường hợp đặc biệt còn đơn giản, chưa dự liệu hết được các trường hợp thực tế
Các quy định về phá sản có yếu tố nước ngoài và phá sản các TCTD nhìn chung còn sơ sài, chưa khái quát được hết các trường hợp có thể xảy ra.
- Thủ tục phá sản các TCTD: Các quy định về xác định tài sản của TCTD bị phá sản, xử lý tài sản của các TCTD,… còn chưa được quy định và quy định thiếu linh hoạt. Ngoài ra, do được quy định tại nhiều văn bản luật khác nhau như Luật các TCTD, Luật bảo hiểm tiền gửi,… nên vẫn còn có các quy định pháp luật mâu thuẫn với quy định của một thủ tục phá sản theo Luật phá sản 2014.
- Thủ tục phá sản có yếu tố nước ngoài: Luật phá sản 2014 chưa có quy định về vấn đề xử lý tài sản còn lại của DN lâm vào tình trạng phá sản ở nước ngoài trong khi đây là một vấn đề có tính thực tiễn cao và được nhiều chủ thể quan tâm. Nếu áp đúng các quy định của xử lý tài sản theo thủ tục phá sản thông thường vào thì lại có phần bất hợp lý. Khoản 1 Điều 122 Luật Phá sản năm 2014 quy định:
“Trong thời hạn 10 ngày làm việc kể từ ngày ra quyết định tuyên bố phá sản, quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản phải tổ chức định giá tài sản theo quy định của pháp luật” và khoản 3 Điều 124 Luật Phá sản năm 2014 quy định:“Việc bán đấu giá đối với động sản phải được thực hiện trong thời hạn là 30 ngày, đối với bất động sản là 45 ngày kể từ ngày ký hợp đồng dịch vụ bán đấu giá tài sản”. Thời gian như vậy là không đủ để tiến hành nếu tài sản ở nước ngoài.
- Bên cạnh phá sản các TCTD thì dường như pháp luật phá sản còn bỏ ngỏ quy định cho một số loại hình DN đặc thù khác như công ty bảo hiểm, công ty chứng khoán. Dẫu biết rằng các công ty này khi phá sản sẽ thực hiện theo thủ tục thông thường cùng các quy định đặc biệt được nêu trong pháp luật chuyên ngành nhưng có hay không cần đưa chúng về một văn bản pháp luật duy nhất là luật phá sản để dễ dàng quản lý? Bởi lẽ sự phá sản của hai loại công ty này cũng ảnh hưởng không nhỏ tới nền kinh tế cả nước.