Khoản 2 điều 17 và khoản 1 điều 22 nghị định 158/2006/NĐ-CP xác định: Chỉ những thành viên kinh doanh của Sở Giao dịch hàng hóa mới được thực hiện các hoạt động mua bán hàng hoá qua Sở Giao dịch hàng hóa và Thành viên kinh doanh có quyền thực hiện các hoạt động tự doanh hoặc nhận uỷ thác mua bán hàng hoá qua Sở Giao dịch hàng hóa cho khách hàng [7].
Điều này có nghĩa chỉ những thương nhân đã đăng ký và được chấp thuận tư cách thành viên kinh doanh của một SGDHH mới được phép mua bán hàng hóa qua SGDHH đó. Mà giao dịch mua bán hàng hóa qua SGDHH được thể hiện qua hình thức hợp đồng, do đó chủ thể đứng tên trên hợp đồng kỳ hạn, hợp đồng quyền chọn chỉ có thể là thành viên kinh doanh của SGDHH dưới hình thức tự doanh hoặc nhận ủy thác mua bán hàng hóa từ khách hàng. Mặt khác, xét về bản chất, chủ thể mua bán hàng hóa thực sự (chủ thể của hợp đồng) chính là khách hàng (chủ thể có nhu cầu mua và chủ thể có nhu cầu bán
– nhà tự bảo hiểm, nhà đầu cơ), tuy nhiên, với quy chế đặc thù của SGDHH, khách hàng nếu không đồng thời là thành viên kinh doanh tại SGDHH đồng nghĩa với việc không thể là chủ thể của hợp đồng kỳ hạn, hợp đồng quyền chọn. Vì vậy, chỉ thành viên kinh doanh của SGDHH mới là chủ thể của hợp đồng kỳ hạn, hợp đồng quyền chọn.
Tuy nhiên, để một thương nhân trở thành thành viên kinh doanh của SGDHH cần đáp ứng đầy đủ các điều kiện sau: Là doanh nghiệp được thành lập theo quy định của Luật Doanh nghiệp; vốn pháp định là 75 tỷ đồng trở lên; giám đốc hoặc tổng giám đốc phải có bằng đại học, cử nhân trở lên, có đủ năng lực hành vi dân sự và không thuộc đối tượng bị cấm quản lý doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp; các điều kiện khác theo quy định của Điều lệ hoạt động của Sở giao dịch hàng hóa [7, Điều 22]. Với quy định này, thành viên kinh doanh phải là những doanh nghiệp được thành lập theo quy định của pháp luật, bao gồm các loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân; đồng thời doanh nghiệp phải có số vốn pháp định đủ lớn, có người quản lý đủ năng lực và kinh nghiệm theo quy định của pháp luật. Ngoài ra, tùy theo Điều lệ hoạt động của từng Sở giao dịch mà chủ thể của hợp đồng còn phải đáp ứng thêm các điều kiện khác để có thể thực hiện hoạt động mua bán hàng hóa qua SGDHH. Như vậy, chỉ những doanh nghiệp với đủ các điều kiện trên mới có thể trở thành chủ thể của hợp đồng kỳ hạn, hợp đồng quyền chọn; sẽ không có những trường hợp thương nhân là cá nhân hay pháp nhân không phải là doanh nghiệp được nhận ủy thác mua bán hàng hóa qua SGDHH. Quy định này khá phù hợp, nhằm đảm bảo đầy đủ tư cách pháp lý cũng như khả năng tài chính cho việc giao kết và thực hiện nghĩa vụ hợp đồng.
Quyền và nghĩa vụ của thành viên kinh doanh được quy định cụ thể tại điều 22, 23 Nghị định 158/2006/NĐ-CP. Luật Thương mại 2005 chỉ có quy định về thành viên môi giới, không có quy định về thành viên kinh doanh; tuy nhiên đến Nghị định 158/2006/NĐ-CP đã có quy định khá cụ thể về thành viên kinh doanh. Theo đó thành viên kinh doanh có thể thực hiện hai hoạt động: tự doanh hoặc nhận ủy thác của khách hàng. Ở đây sẽ nảy sinh một số vấn đề:
Trường hợp thứ nhất, giả sử thành viên kinh doanh vừa nhận ủy thác
mua hàng của khách hàng qua SGDHH, vừa hoạt động tự doanh với việc đặt lệnh bán lô hàng tương ứng lên SGDHH và giả thiết hai lệnh này được khớp với nhau. Điều này dẫn đến tình huống một thành viên kinh doanh đồng thời vừa là người mua, vừa là người bán của một hợp đồng kỳ hạn hay hợp đồng quyền chọn.
Trường hợp thứ hai, nếu thành viên kinh doanh cùng một lúc nhận ủy
thác của hai khách hàng khác nhau, một khách hàng đặt lệnh mua, một khách hàng đặt lệnh bán và cũng giả thiết hai lệnh mua và bán trên khớp được với nhau, hình thành hợp đồng kỳ hạn hoặc quyền chọn. Tình huống này cũng dẫn đến kết quả tương tự như trên – hợp đồng được ký kết mà chỉ có một chủ thể duy nhất. Điều này mâu thuẫn với các quy định của Bộ luật Dân sự, khi một người không được ký hợp đồng với chính mình, cũng như với người mà mình cũng là đại diện: “Hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác
lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” [14, Điều 388].
Ở một số nước trên thế giới như Mỹ, Canada, Anh, Hàn Quốc, Singapore vai trò của hai loại thành viên này rất rõ ràng. Thành viên môi giới thực hiện chức năng môi giới và tự doanh, thành viên kinh doanh chỉ thực hiện hoạt động tự doanh. Mà hoạt động môi giới bản chất hoàn toàn khác so với ủy thác. Khi môi giới, các chủ thể chỉ đứng ra làm trung gian chắp nối và tạo điều kiện để các bên được môi giới gặp gỡ và ký kết hợp đồng, còn chủ thể của hợp đồng mua bán vẫn là khách hàng. Mặt khác, nhận ủy thác lại là việc thay thế khách hàng đi ký kết hợp đồng và làm một bên chủ thể trong hợp đồng đó. Như vậy, ở đây, việc vừa có hoạt động môi giới, vừa có hoạt động tự doanh của thương nhân môi giới sẽ không ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng. Điều này hoàn toàn khác với việc vừa hoạt động tự doanh, vừa nhận ủy thác của thành viên kinh doanh theo pháp luật Việt Nam. Yêu cầu đặt ra là cần có sự sửa đổi quy định về thành viên của SGDHH trong pháp luật Việt Nam.
2.1.2. Chủ thể của hợp đồng ủy thác, hợp đồng môi giới
Bản chất của các hợp đồng có liên quan đến hoạt động mua bán hàng hóa qua SGDHH (hợp đồng ủy thác và hợp đồng môi giới) là quan hệ dịch vụ giữa khách hàng (người có nhu cầu mua và người có nhu cầu bán hàng hóa) và chủ thể trung gian cung cấp dịch vụ (người nhận ủy thác, người môi giới). Vì thế, chủ thể của các hợp đồng này bao gồm hai loại:
Chủ thể sử dụng dịch vụ: là những khách hàng bao gồm “tổ chức, cá
nhân không phải là thành viên của Sở Giao dịch hàng hóa, thực hiện hoạt động mua bán hàng hoá qua Sở Giao dịch hàng hóa thông qua việc uỷ thác cho thành viên kinh doanh của Sở Giao dịch hàng hóa” [7, Điều 3, Khoản
13], hay nói cách khác là những người mua và người bán. Những chủ thể này có thể là thương nhân hoặc không phải là thương nhân, có thể là tổ chức hoặc cá nhân nhưng không phải là thành viên của SGDHH và có nhu cầu mua bán hàng hóa qua SGDHH. Mục đích mua bán hàng hóa của họ có thể nhằm tự bảo hiểm rủi ro (như những người sản xuất, nhà chế biến, doanh nghiệp xuất khẩu hàng hóa…) hoặc đầu cơ sinh lời (các nhà đầu cơ chuyên nghiệp).
Chủ thể cung cấp dịch vụ: là thành viên kinh doanh hoặc thành viên môi giới của SGDHH. Những thành viên này thực hiện những công việc nhất định để hoạt động mua bán hàng hóa qua SGDHH được diễn ra và hưởng thù lao từ công việc đó. Chỉ những thành viên kinh doanh của SGDHH mới được thực hiện công việc mua bán hàng hóa qua SGDHH theo hợp đồng ủy thác [7, Điều 17]. Chỉ những thành viên môi giới của SGDHH mới được thực hiện hoạt động môi giới mua bán hàng hóa qua SGDHH và không được phép làm một bên của hợp đồng mua bán hàng hóa qua SGDHH [15, Điều 69]. Các chủ thể cung cấp dịch vụ nhận ủy thác hoặc môi giới phải là những doanh nghiệp được thành lập theo quy định của pháp luật, có số vốn pháp định đủ lớn, có chủ thể
quản lý đủ năng lực và kinh nghiệm theo quy định của pháp luật. Ngoài ra, Nghị định 158/2006/NĐ-CP còn mở rộng thêm các điều kiện khác theo yêu cầu cụ thể của từng Sở giao dịch.
Ở đây chúng ta nhận thấy một vấn đề, dường như quy định về thành viên môi giới chưa thực sự hợp lý trong hoạt động mua bán hàng hóa này. Với tính chất của hoạt động môi giới, thành viên môi giới chỉ được thực hiện các hoạt động môi giới mua bán hàng hóa qua SGDHH và không được phép làm một bên trong hợp đồng mua bán hàng hóa trên Sở. Vậy một câu hỏi đặt ra: thành viên môi giới của SGDHH tiến hành hoạt động môi giới cho ai? Mua bán hàng hóa qua SGDHH là cơ chế mua bán qua trung gian, người mua và người bán hầu như không có cơ hội biết nhau và không cần thiết phải biết đến nhau, họ chỉ cần thông qua thành viên kinh doanh của SGDHH đặt lệnh mua bán trên Sở. SGDHH chính là chủ thể đứng ra đảm bảo cho các giao dịch mua bán hàng hóa. Vì thế, thành viên môi giới không thể là người chắp nối quan hệ cho người mua và người bán. Hoạt động môi giới của thành viên môi giới chỉ có thể môi giới giữa người mua, người bán với thành viên kinh doanh của Sở. Tuy nhiên, những thành viên kinh doanh đã được SGDHH công bố công khai, giữa người mua, người bán với thành viên kinh doanh có thể tự tìm đến nhau mà không cần đến môi giới. Vì vậy, sự xuất hiện của thành viên môi giới bên cạnh thành viên kinh doanh của SGDHH dường như không có nhiều ý nghĩa và trở nên thừa. Trong Luật Thương mại 2005 chỉ có quy định về thành viên môi giới, nhưng khi Chính phủ hướng dẫn hoạt động này tại Nghị định 158/2006/NĐ-CP lại xuất hiện hai chủ thể: thành viên kinh doanh và thành viên môi giới. Việc tồn tại hai loại thành viên này chưa thực sự hợp lý khi sự tồn tại của thành viên môi giới không có nhiều ý nghĩa.
2.2. Quy định về đối tượng hợp đồng mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa và các hợp đồng có liên quan đến hoạt động mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa
2.2.1. Đối tượng của hợp đồng kỳ hạn
Khác hoạt động mua bán hàng hóa thông thường, mua bán hàng hóa qua SGDHH ngoài hướng tới đối tượng là hàng hóa, các chủ thể của hợp đồng còn hướng đến việc mua bán phái sinh các hợp đồng kỳ hạn đã được ký kết nhằm đầu cơ sinh lời. Do đó, hợp đồng kỳ hạn có hai loại đối tượng: hàng hóa và hợp đồng kỳ hạn.
Một là: Khi các bên giao kết hợp đồng kỳ hạn hướng tới việc giao,
nhận hàng trên SGDHH, đối tượng của hợp đồng là hàng hoá.
Nếu hợp đồng mua bán hàng hóa thông thường, hàng hóa là đối tượng của hợp đồng rất đa dạng, chủ yếu là các hàng hóa đã có sẵn và phục vụ cho mục đích giao ngay thì đối tượng của hợp đồng kỳ hạn bị giới hạn, chủ yếu thuộc ba nhóm hàng: nông sản, năng lượng và kim loại. Đây là những mặt hàng tồn tại sự biến động lớn về giá cả và luôn tuân theo quy luật cung cầu mà không chủ thể nào có thể chi phối được. Về mặt lý thuyết, không có sự hạn chế về loại hàng hóa được giao dịch trên thị trường hàng hóa tương lai. Tuy nhiên, thực tiễn giao dịch hàng hóa tương lai cho thấy, những hàng hóa có sự biến động lớn về giá cả và dễ bị ảnh hưởng từ sự thay đổi của thị trường là những hàng hóa phát sinh nhu cầu mua bán hàng hóa tương lai nhiều nhất.
Ở Việt Nam, theo Quyết định 4361/QĐ-BCT ngày 18 tháng 08 năm 2010 của Bộ Công thương về việc công bố Danh mục hàng hóa được phép giao dịch qua SGDHH, các mặt hàng là đối tượng của hợp đồng kỳ hạn giao dịch trên các SGDHH chỉ bao gồm cà phê, cao su và thép. Đây là những mặt hàng có thế mạnh của chúng ta, đồng thời cũng là những hàng hóa có sự biến động lớn và ảnh hưởng nhiều từ sự thay đổi của thị trường.
Qua nghiên cứu pháp luật một số nước trên thế giới, quy định hàng hóa là đối tượng của hợp đồng kỳ hạn khá đa dạng. Theo Luật mua bán hàng hóa tương lai của bang Otario, Canada (ban hành năm 1990, sửa đổi lần cuối năm 2010) thì:
Hàng hóa được hiểu là hàng hóa nông sản, lâm sản, hải sản, khoáng sản, kim loại, nhiên liệu hydrocarbon, tiền tệ hoặc đá quý, và bất kỳ một loại hàng hóa, vật phẩm, dịch vụ quyền hoặc lợi ích, dù ở dạng gốc hay đã qua chế biến được lựa chọn làm hàng hóa theo các quy định trong Luật này [4, tr. 141].
Với quy định này, Bang Otario, Canada đã có những quy định mở rộng đối tượng của hợp đồng tương lai hơn so với pháp luật Việt Nam. Đó không chỉ dừng lại ở các mặt hàng nông sản, năng lượng và kim loại mà còn mở rộng ra nhiều loại mặt hàng khác nhau ở dạng sản phẩm hay dịch vụ, dù ở dạng gốc hay đã qua chế biến. Điều này cũng dễ lý giải, bởi lẽ với bang Otario của Canada, hoạt động mua bán hàng hóa tương lai đã tồn tại lâu đời và mang tính chất chuyên nghiệp, còn với Việt Nam chúng ta, hoạt động này mới ở giai đoạn đầu phát triển, năng lực hiểu biết cũng như cơ sở vật chất chưa hoàn thiện nên pháp luật cần giới hạn một số mặt hàng thế mạnh trước tiên, nhằm đảm bảo những bước đi vững chắc hơn cho hoạt động mua bán hàng hóa tương lai còn non trẻ ở Việt Nam.
Có ý kiến cho rằng, hoạt động mua bán hàng hóa qua SGDHH là hoạt động mua bán hàng hóa tương lai, vì thế, đối tượng của hợp đồng kỳ hạn phải là những hàng hóa sẽ hình thành trong tương lai (mua bán lúa non, cà phê trước vụ thu hoạch…). Tuy nhiên, tác giả không hoàn toàn đồng tình với quan điểm trên. Phần lớn hàng hóa hình thành trong tương lai là đối tượng của hợp đồng kỳ hạn nhưng đó không phải là tất cả, có những hợp đồng kỳ hạn vẫn giao dịch những hàng hóa đã tồn tại tại thời điểm giao kết hợp đồng. Về bản
chất, hợp đồng kỳ hạn là cam kết mua bán với giá cả tại thời điểm giao kết hợp đồng, giao nhận hàng hóa trong tương lai; điều này có nghĩa việc giao nhận hàng sẽ được thực hiện vào một thời điểm xác định trong tương lai mà không mang tính chất “giao ngay” như hợp đồng mua bán hàng hóa thông thường, chứ không bắt buộc hàng hóa phải được hình thành trong tương lai. Mục đích bảo hộ rủi ro về giá cả mới chính là ý nghĩa quan trọng của hình thức hợp đồng này.
Hai là: Khi các bên giao kết hợp đồng kỳ hạn tất toán hợp đồng bằng
lệnh đối ứng, đối tượng của hợp đồng chính là hợp đồng hàng thực (giao dịch gốc) đã được giao kết trước đó.
Đây là một dạng đối tượng hợp đồng đặc biệt chỉ xuất hiện trên thị trường mua bán hàng hóa cao cấp. Các bên tham gia mua bán hàng hóa tại SGDHH không chỉ nhằm mục đích giao dịch hàng thực (hàng hóa) mà còn nhằm mục đích đầu cơ. Do đó, chính những hợp đồng kỳ hạn (giao dịch gốc) lại trở thành đối tượng mua đi bán lại trong các giao dịch trên Sở. Thông thường, khi hợp đồng đã được giao kết đồng nghĩa với việc phát sinh nghĩa vụ thực hiện hợp đồng của các bên, sẽ khó khăn khi các bên muốn chuyển nghĩa vụ này cho người khác nếu không được sự đồng ý của bên kia. Tuy nhiên, đối với hợp đồng kỳ hạn, với cơ chế linh hoạt của mình, Sở giao dịch cho phép các bên mua và bên bán có thể đặt các lệnh đối ứng để bán các hợp đồng kỳ hạn đã thiết lập, bù trừ nghĩa vụ. Khi đó, bên mua trong hợp đồng kỳ hạn gốc (hợp đồng kỳ hạn mua bán lần đầu) lại trở thành bên bán trong hợp đồng kỳ hạn mua bán lần hai, bên mua mới sẽ thế vào vị trí của bên mua để thực hiện nghĩa vụ với bên bán trong hợp đồng gốc và ngược lại. Cứ như thế, hợp đồng kỳ hạn ban đầu được mua đi bán lại nhiều lần cho đến trước khi hết hạn – đến