2.1.2.2. Các quy định cấm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
Hiện nay, pháp luật cạnh tranh Việt Nam chưa có định nghĩa hoặc quy định chung về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Các quy định hiện hành chỉ nhắm đến các hình thức biểu hiện bên ngoài một cách cứng nhắc, chưa nhắm vào bản chất phản cạnh tranh của hành vi, đồng thời chưa bao quát được hết các dạng thức kinh doanh mới với tính phức tạp ngày càng cao của doanh nghiệp. Do đó, các quy định cấm đối với hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh còn bộc lộ những bất cập sau:
Thứ nhất, việc phân nhóm các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo hai mức độ cấm đoán quy định tại Điều 9 Luật Cạnh tranh là chưa hoàn toàn hợp lý. Cụ thể, một số hành vi thỏa thuận ấn định giá, phân chia thị trường, hạn chế sản lượng và thông đồng đấu thầu luôn mang bản chất phản cạnh tranh, vi phạm nghiêm trọng các nguyên tắc cạnh tranh và có tác động trực tiếp đến các yếu tố thị trường như giá cả, sản lượng, khu vực phân phối... Theo cách tiếp cận của nhiều cơ quan cạnh tranh trên thế giới, các thỏa thuận này bị cấm trong mọi trường hợp mà không cần xem xét đến các yếu tố tác động hay các trường hợp cụ thể, và không được phép miễn trừ. Tuy nhiên, theo quy định tại Khoản 2, Điều 9 Luật Cạnh tranh về các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm, các hành vi thỏa thuận ấn định giá, phân chia thị trường và hạn chế sản lượng (được quy định tại Khoản 1, 2, 3, 4, 5 của Điều 8 Luật Cạnh tranh và Khoản 14, 15, 16 của Nghị định 116/2005/NĐ-CP) chỉ bị cấm khi thị phần kết hợp của các bên tham gia thỏa thuận trên thị trường liên quan chiếm từ 30% trở lên. Quy định này bộc lộ bất cập ở chỗ, một số trường hợp thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng, chẳng hạn như thỏa thuận ấn định giá nghiễm nhiên không bị cấm nếu thị phần kết hợp trên thị trường liên quan của các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận đạt dưới ngưỡng 30%. Trong khi đó, những thỏa thuận này vẫn gây ra tác động tăng giá hàng hóa, dịch vụ trên thị trường. Trong những trường hợp này, thị phần không phản ánh đầy đủ, chính xác về sức mạnh thị trường, hay nói
cách khác là khả năng gây hạn chế cạnh tranh của các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận.
Trong kinh tế học, sức mạnh thị trường thường được hiểu là khả năng doanh nghiệp thu được lợi nhuận từ việc tăng giá cao hơn mức giá cạnh tranh hoặc hạn chế sản lượng, chất lượng thấp hơn mức cạnh tranh trong một khoảng thời gian tương đối dài. OECD đưa ra một định nghĩa tương tự cho “sức mạnh thịtrường” như sau: “Sức mạnh thị trường đề cập đến khả năng một doanh nghiệp (hoặc một nhóm các doanh nghiệp) nâng cao và duy trì mức giá cao hơn mức giá cạnh tranh được gọi là sức mạnh thị trường hoặc độc quyền thị trường” (OECD, 2002, tr.57). Chính việc tăng giá hay hạn chế sản lượng mà vẫn thu lợi nhuận đã phản ánh sức mạnh thị trường và khả năng gây hạn chế cạnh tranh của các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận. Do đó, việc thỏa thuận ấn định giá, phân chia thị trường, hạn chế sản lượng và thông đồng đấu thầu mặc nhiên vi phạm các quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh và phải bị cấm tuyệt đối. Quy định cấm có điều kiện đối với các thỏa thuận dạng này sẽ có thể dẫn đến bỏ sót những hành vi thỏa thuận gây hại cho môi trường cạnh tranh và người tiêu dùng.
Thứ hai, thị phần là cơ sở duy nhất để phân biệt hai mức độ cấm đoán cũng gây nên những bất cập trong quá trình thực thi kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Trước hết, việc phân biệt các mức độ cấm đoán đối với các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh phải dựa trên bản chất hạn chế cạnh tranh của hành vi, tính chất và mức độ tác động trực tiếp hay gián tiếp đến các yếu tố cạnh tranh trên thị trường. Thị phần chỉ là một trong số rất nhiều tiêu chí được sử dụng để đánh giá khả năng gây hạn chế cạnh tranh của các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận, qua đó gián tiếp phản ánh mức độ và phạm vi tác động đối với thị trường nếu xảy ra hành vi thỏa thuận. Đánh giá sức mạnh thị trường hay khả năng gây hạn chế cạnh tranh của doanh nghiệp thỏa thuận ngoài thị phần còn phụ thuộc vào nhiều yếu tố khác như cấu trúc của chính thị trường đó, năng lực dư thừa của các đối thủ cạnh tranh, rào cản gia nhập thị trường, sức mua của người tiêu dùng... Ngoài ra, mỗi một ngành có một cấu trúc thị trường riêng và số lượng doanh nghiệp tham gia hoạt
ngưỡng thị phần kết hợp 30% cho tất cả các thị trường, các ngành nghề, lĩnh vực để xác định sức mạnh thị trường của các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận là không hợp lý. Do đó, nếu chỉ căn cứ vào ngưỡng thị phần kết hợp 30% của các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận trên thị trường liên quan để phân biệt các mức độ cấm đoán đối với các hành vi thỏa thuận sẽ là chưa toàn diện, khiến cho việc đánh giá hành vi thỏa thuận bị cấm trên thực tế trở nên cứng nhắc và không phù hợp với thực tiễn.
2.1.2.3. Các quy định miễn trừ thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
Thứ nhất, phạm vi các loại thỏa thuận được miễn trừ như các quy định hiện hành là chưa hợp lý. Như đã phân tích ở trên, các thỏa thuận ấn định giá, phân chia thị trường và hạn chế sản lượng luôn mang bản chất hạn chế cạnh tranh và vi phạm nghiêm trọng các nguyên tắc cạnh tranh. Theo đó, các thỏa thuận này phải bị cấm tuyệt đối và không được phép miễn trừ. Tuy nhiên, theo pháp luật cạnh tranh Việt Nam, các thỏa thuận này vẫn thuộc phạm vi các thỏa thuận được phép miễn trừ có thời hạn nếu đáp ứng các điều kiện quy định tại Khoản 1 Điều 10 Luật Cạnh tranh.
Thứ hai, các quy định về miễn trừ chưa đề cập đến nguyên tắc xác định thời hạn cho hưởng miễn trừ đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Theo quy định tại Điều 10 Luật Cạnh tranh, việc miễn trừ đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là có thời hạn. Việc cho hưởng miễn trừ có thời hạn đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là hoàn toàn hợp lý. Bởi vì, theo thời gian các thỏa thuận này thường có xu hướng không còn đáp ứng được các điều kiện cần thiết để hưởng miễn trừ nữa. Cơ quan, cá nhân có thẩm quyền thụ lý hồ sơ, ra quyết định cho hưởng miễn trừ đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh có quyền đề xuất, quyết định về thời hạn miễn trừ. Tuy nhiên, việc thiếu các quy định về thời hạn miễn trừ trong pháp luật cạnh tranh dẫn đến thiếu căn cứ trong việc xác định thời hạn cho hưởng miễn trừ đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh.
2.2. Chính sách kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường hoặc vị trí độc quyền
2.2.1. Nội dung chính sách kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường hoặc vị trí độc quyền
Quy định về lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường hoặc vị trí độc quyền trong hệ thống chính sách pháp luật Việt Nam được thể hiện trong hệ thống các văn bản chính gồm: Luật Cạnh tranh, Nghị định 116/2005/NĐ-CP hướng dẫn chi tiết một số điều của Luật Cạnh tranh, Nghị định 71/2014/NĐ-CP quy định chi tiết Luật Cạnh tranh về xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh (thay thế cho Nghị định 120/2005/NĐ-CP cũ). Khác với hệ thống pháp luật ở các nước như Hoa Kỳ, EU và Nhật Bản, Việt Nam sử dụng cách tiếp cận vi phạm mặc nhiên để đánh giá doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh, độc quyền cũng như các hành vi bị coi là lạm dụng và hình thức xử lý vi phạm.
2.2.1.1. Các quy định xác định doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh hoặc vị trí độc quyền
Về khái niệm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh, pháp luật cạnh tranh Việt Nam phân biệt hai trường hợp: một doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh và nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh. Để xác định vị trí thống lĩnh của doanh nghiệp/nhóm doanh nghiệp, pháp luật cạnh tranh Việt Nam dựa chủ yếu vào ngưỡng thị phần. Cụ thể như bảng sau:
Bảng 2.1: Ngưỡng thị phần để xác định vị trí thống lĩnh của doanh nghiệp/nhóm doanh nghiệp
STT Doanh nghiệp/Nhóm doanh nghiệp Ngưỡng thị phần 1 Doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh Từ 30% trở lên
2
Nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh
Nhóm hai doanh nghiệp Từ 50% trở lên
Nhóm ba doanh nghiệp Từ 65% trở lên
Riêng đối với trường hợp một doanh nghiệp, Khoản 1 Điều 11 của Luật Cạnh tranh quy định thêm tiêu chí “khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể” để xác định vị trí thống lĩnh của doanh nghiệp. Tiêu chí đánh giá “khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể” được quy định tương đối chi tiết tại Điều 22 Nghị định 116/2005/NĐ-CP, theo đó liệt kê một số căn cứ để đánh giá như: (i) Năng lực tài chính của doanh nghiệp; (ii) Năng lực tài chính của tổ chức kinh tế, cá nhân thành lập doanh nghiệp; (iii) Năng lực tài chính của tổ chức, cá nhân có quyền kiểm soát hoặc chi phối hoạt động của của doanh nghiệp theo quy định của pháp luật hoặc điều lệ của doanh nghiệp; (iv) Năng lực tài chính của công ty mẹ; (v) Năng lực công nghệ; (vi) Quyền sở hữu, quyền sử dụng đối tượng sở hữu công nghiệp; (vii) Quy mô mạng lưới phân phối. Tuy nhiên, Nghị định 116/2005/NĐ-CP đã không hướng dẫn cách thức đánh giá khả năng của doanh nghiệp gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể dựa trên các yếu tố đó như thế nào.
Về khái niệm doanh nghiệp có vị trí độc quyền, Điều 12 Luật Cạnh tranh quy định “doanh nghiệp được coi là có vị trí độc quyền nếu không có doanh nghiệp nào cạnh tranh về hàng hoá, dịch vụ mà doanh nghiệp đó kinh doanh trên thị trường liên quan”. Theo quan điểm của các nhà làm luật Việt Nam, sở dĩ cần phân biệt rõ doanh nghiệp thống lĩnh và doanh nghiệp độc quyền để điều chỉnh là do có một số hành vi mà chỉ doanh nghiệp độc quyền mới có thể thực hiện hoặc chỉ doanh nghiệp độc quyền thực hiện mới gây ảnh hưởng tiêu cực cho thị trường và người tiêu dùng.
Tại Việt Nam hiện nay, con đường dẫn đến hình thành các doanh nghiệp độc quyền ở một số ngành/lĩnh vực bị chi phối bởi nhiều yếu tố của lịch sử và về cơ bản là thông qua các quyết định có tính hành chính, hay nói cách khác đây là các doanh nghiệp độc quyền nhà nước (khác với độc quyền tự nhiên là loại độc quyền được hình thành một cách thực tế nhờ vào một vị trí, ưu thế hay sự vượt trội của một doanh nghiệp so với các dối thủ cạnh tranh). Do một thời gian dài thực hiện nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung nên trên thị trường chỉ tồn tại độc quyền nhà nước mà không có độc quyền tự nhiên. Nhiều tổng công ty nhà nước (được hình thành từ các quyết định của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền) chiếm vị trí thống lĩnh hoặc vị trí độc quyền trên thị trường trong nước với mức thị phần chiếm lĩnh ở mức
cao trong nhiều lĩnh vực trọng yếu của nền kinh tế quốc dân. Do vấn đề độc quyền kinh doanh ở Việt Nam mang màu sắc đặc thù của điều kiện lịch sử kinh tế - chính trị, việc thực thi chính sách cạnh tranh trong việc kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường/độc quyền gặp phải những thách thức không nhỏ.
2.2.1.2. Các quy định xác định hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh hoặc vị trí độc quyền
Về các quy định cấm, pháp luật cạnh tranh Việt Nam thừa nhận sự tồn tại của các doanh nghiệp thống lĩnh, doanh nghiệp độc quyền, tuy nhiên cấm tất cả các hành vi lạm dụng sức mạnh thị trường của các doanh nghiệp này. Theo cách tiếp cận vi phạm mặc nhiên, Điều 13 Luật Cạnh tranh Việt Nam liệt kê 06 hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh và Điều 14 liệt kê thêm 02 hành vi lạm dụng vị trí độc quyền để điều chỉnh. Trên cơ sở các quy định này, Nghị định 116/2005/NĐ-CP đã quy định các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh và lạm dụng vị trí độc quyền một cách cụ thể, theo đó mô tả một cách chi tiết các hình thức biểu hiện của từng hành vi bị coi là “lạm dụng”. Ví dụ, theo quy định tại Điều 31 của Nghị định 116/2005/NĐ-CP hướng dẫn chi tiết quy định tại Khoản 6, Điều 13 của Luật Cạnh tranh, hành vi “ngăn cản việc tham gia thị trường của những đối thủ cạnh tranh mới” là những hành vi sau đây:
“(i) Yêu cầu khách hàng của mình không giao dịch với đối thủ cạnh tranh mới;
(ii) Đe dọa hoặc cưỡng ép các nhà phân phối, các cửa hàng bán lẻ không chấp nhận phân phối những mặt hàng của đối thủ cạnh tranh mới;
(iii) Bán hàng hóa với mức giá đủ để đối thủ cạnh tranh mới không thể gia nhập thị trường nhưng không thuộc trường hợp quy định tại Điều 23 của Nghị định này”.
Theo cách tiếp cận này, chỉ ba hành vi kể trên được liệt kê tại Điều 31 Nghị định 116/2005/NĐ-CP mới bị coi là hành vi ngăn cản việc tham gia thị trường của đối thủ cạnh tranh mới. Ngoài ba hành vi trên, các hành vi khác mặc dù có tác động
hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh/độc quyền và không bị xem xét, xử lý. Ngược lại, một số hành vi mặc dù không có khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể, thậm chí mang lại lợi ích cho cạnh tranh, cho người tiêu dùng nhưng có hình thức biểu hiện phù hợp với mô tả trong các văn bản hướng dẫn thi hành luật cũng sẽ bị cấm thực hiện.
Cách tiếp cận quy định về vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền, thị trường liên quan cũng như hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền…của pháp luật cạnh tranh Việt Nam như trên có một số điểm mạnh, đặc biệt đối với các cơ quan cạnh tranh còn non trẻ; tuy nhiên, các quy định đó cũng đã phát sinh một số điểm bất cập khi thực thi trong thực tiễn thông qua việc bỏ sót nhiều hành vi phản cạnh tranh.
2.2.2. Đánh giá nội dung chính sách kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường hoặc vị trí độc quyền
2.2.2.1. Các quy định xác định thị trường liên quan
Nhìn chung, cách thức xác định thị trường liên quan của pháp luật cạnh tranh Việt Nam cũng phù hợp với các nguyên tắc được sử dụng phổ biến: dựa trên việc đánh giá khả năng thay thế về cầu và khả năng thay thế về cung. Các tiêu chí xác định thị trường liên quan của pháp luật cạnh tranh Việt Nam được quy định rất cụ thể tại Nghị định 116/2005/NĐ-CP. Về mặt tích cực, việc quy định cụ thể như vậy giúp nâng cao tính minh bạch của pháp luật cũng như tạo điều kiện thuận lợi cho cơ quan cạnh tranh trong quá trình thực thi luật. Tuy nhiên, việc liệt kê các tiêu chí cụ thể cũng như giản lược hóa các đánh giá về mặt kinh tế trong quá trình xác định thị trường liên quan đã gây không ít khó khăn cho cơ quan cạnh tranh và trong một số trường hợp có hướng việc đánh giá của cơ quan cạnh tranh xa rời khỏi thực tế thị trường.
Thứ nhất, Khoản 2 Điều 4 Nghị định 116/2005/NĐ-CP quy định: “đặc tính của hàng hóa, dịch vụ được xác định theo một hoặc một số căn cứ sau: (i) tính chất