cơ quan tiến hành tố tụng không được áp dụng biện pháp tạm giữ đối với người dưới 18 tuổi trong những trường hợp như sau:
Một là, Khi có đủ điều kiện để áp dụng biện pháp giám sát và các biện pháp ngăn chặn khác nhưng không được áp dụng trước khi áp dụng biện pháp tạm giữ đối với họ.
Hai là, Đối với quy định tại điểm a, b, c, d và đ khoản 2 Điều 119 Bộ luật Tố tụng hình sự và quy định tại khoản 2 Điều 12 Thông tư liên tịch số 06/2018/TTLT phải có đầy đủ chứng cứ chứng minh người dưới 18 tuổi phạm tội mới được áp dụng quy định này.
Ba là, không được áp dụng biện pháp tạm giữ quy định tại khoản 2 Điều 12 Bộ luật Hình sự đối với người từ đủ 14 đến dưới 16 tuổi.
Bốn là, không áp dụng biện pháp tạm giữ người từ đủ 16 đến dưới 18 tuổi phạm các tội nghiêm trọng do vô ý, tội ít nghiêm trọng mà Bộ luật Hình sự quy định hình phạt tù đến 02 năm mà không thuộc trường hợp quy định tại khoản 4 Điều 419 Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2015.
2.2.2. Quy định của Bộ luật Tố tụng hình sự về thủ tục áp dụng biện pháp tạm giữ đối với người dưới 18 tuổi pháp tạm giữ đối với người dưới 18 tuổi
Trên thực tế BLTTHS năm 2015 chỉ quy định về biện pháp tạm giữ đối với người dưới 18 tuổi trong thủ tục đặc biệt tại chương XXVIII “thủ tục tố tụng đối với người dưới 18 tuổi”, còn lại tất cả các quy định đều phải tuân theo thủ tục chung được áp dụng cho tất cả người phạm tội đã thành niên. Vì vậy việc xác định thẩm quyền của người tiến hành tố tụng để áp dụng biện pháp tạm giữ đối với người dưới 18 tuổi được thực hiện theo quy định chung về tạm giữ tại Điều 110 BLTTHS năm 2015.
Qua nghiên cứu quy định trên của BLTTHS năm 2015 về thẩm quyền áp dụng biện pháp tạm giữ đối với người dưới 18 tuổi phạm tội, người viết cho rằng vẫn còn một vài điểm bất hợp lý như sau:
Thứ nhất, đối với quy định cho phép người chỉ huy tàu bay, tàu biển khi tàu bay, tàu biển đã rời khỏi sân bay, bến cảng có thẩm quyền ra lệnh giữ người (tại điểm c khoản 2 Điều 110 BLTTHS). Tuy nhiên, những chủ thể này không thuộc những chủ thể được giao nhiệm vụ tiến hành các hoạt động điều tra theo Luật Tổ chức cơ quan điều tra hình sự năm 2015 [47]. Mặt khác, nếu như BLTTHS đặc cách cho các chủ thể này có quyền ra lệnh tạm giữ thì những chủ thể này ra lệnh tạm giữ trong trường hợp nào? Bởi vì theo quy định tại Điều 117 thì khi rơi vào những trường hợp sau mới được giữ người đó là “Tạm giữ có thể áp dụng đối với người bị giữ trong trường hợp khẩn cấp, người bị bắt trong trường hợp phạm tội quả tang, người phạm tội tự thú,
đầu thú hoặc đối với người bị bắt theo quyết định truy nã”[46, tr.60].
Đối với người bị giữ trong trường hợp khẩn cấp, tại khoản 4 Điều 110 quy định: “Sau khi giữ người trong trường hợp khẩn cấp, những người quy định tại điểm c khoản 2 Điều này phải giải ngay người bị giữ kèm theo tài liệu liên quan đến việc giữ người trong trường hợp khẩn cấp đến Cơ quan
điều tra nơi có sân bay hoặc bến cảng đầu tiên tàu trở về”[46, tr.56]. Nếu
những chủ thể tại điểm c khoản 2 phải giải người bị giữ trong trường hợp khẩn cấp ngay sau khi cập bến thì không thể ra quyết định tạm giữ được.
Nếu như những chủ thể tại điểm c khoản 2 Điều 110 có quyền ra lệnh giữ người bị bắt trong trường hợp phạm tội quả tang hay người bị bắt theo quyết định truy nã thì lại mâu thuẫn với Điều 111 và Điều 112. Bởi vì theo khoản 1 Điều 111 BLTTHS hiện hành quy định thì bất kỳ người nào cũng có quyền bắt và giải ngay người bị bắt đến cơ quan Công an, Viện kiểm sát hoặc
Ủy ban nhân dân nơi gần nhất khi phát hiện người đó đang thực hiện tội phạm hoặc ngay sau khi thực hiện tội phạm.
Còn tại khoản 1 Điều 112 cũng quy định bất kỳ người nào cũng có quyền bắt và giải ngay người bị bắt đến cơ quan Công an, Viện kiểm sát hoặc Ủy ban nhân dân nơi gần nhất khi phát hiện người đó đang bị truy nã. Các cơ quan này phải lập biên bản tiếp nhận và giải ngay người bị bắt hoặc báo
ngay cho Cơ quan điều tra có thẩm quyền”. Như vậy, công việc đầu tiên khi
bắt người đang bị truy nã hoặc phạm tội quả tang là giải ngay người bị bắt đến cơ quan Công an, Viện kiểm sát hoặc Ủy ban nhân dân nơi gần nhất chứ không quy định được phép tạm giữ trong trường hợp này. Còn đối với trường hợp người phạm tội tự thú hoặc đầu thú với những chủ thể quy định tại điểm c khoản 2 cũng không phải là những cơ quan, tổ chức để người phạm tội đến tự nguyện khai báo hành vi của mình. Nên quy định tất cả những chủ thể tại điểm c khoản 2 Điều 110 được quyền ra lệnh tạm giữ là không hợp lý.
Thứ hai, đối với trường hợp khẩn cấp cũng quy định khi giữ người phải có lệnh, lệnh giữ người phải được ghi rõ họ tên, địa chỉ của người bị giữ, lý do vì sao giữ họ, căn cứ giữ người được quy định tại khoản 1 Điều 110 BLTTHS hiện hành và các nội dung quy định tại khoản 2 Điều 132 của Bộ luật này. Việc thi hành lệnh giữ người trong trường hợp khẩn cấp phải theo đúng quy định tại khoản 2 Điều 113 của BLTTHS năm 2015. Riêng đối với người dưới 18 tuổi tại khoản 5 Điều 419 BLTTHS năm 2015 còn quy định:
“Trong thời hạn 24 giờ kể từ khi giữ người trong trường hợp khẩn cấp, bắt,
tạm giữ, tạm giam, người ra lệnh giữ, lệnh hoặc quyết định bắt, tạm giữ, tạm
giam người dưới 18 tuổi phải thông báo cho người đại diện của họ biết”. Với
quy định “trong thời hạn 24 giờ kể từ khi giữ người” mới thông báo cho người đại diện của người bị tạm giữ biết là chưa phù hợp, bởi vì theo quy định tại khoản 2 Điều 420 như sau: “Người đại diện của người dưới 18 tuổi
được tham gia việc lấy lời khai, hỏi cung người dưới 18 tuổi; đưa ra chứng cứ, tài liệu, đồ vật, yêu cầu, khiếu nại, tố cáo; đọc, ghi chép, sao chụp tài liệu liên quan đến việc buộc tội người dưới 18 tuổi trong hồ sơ vụ án sau khi kết
thúc điều tra” [46, tr.187] và tại khoản 1, khoản 2 Điều 421:“Khi lấy lời khai
người bị giữ trong trường hợp khẩn cấp, người bị bắt, người bị tạm giữ, người bị hại, người làm chứng, hỏi cung bị can là người dưới 18 tuổi, cơ quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng phải thông báo trước thời gian, địa điểm lấy lời khai, hỏi cung cho người bào chữa, người đại diện, người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của họ. Việc lấy lời khai người bị giữ trong trường hợp khẩn cấp, người bị bắt, bị tạm giữ, hỏi cung bị can phải có mặt người
bào chữa hoặc người đại diện của họ” [46, tr.187].
Như vậy, theo các quy định trên người đại diện người bị tạm giữ phải được tham gia ngay từ đầu, tức ngay khi người đó bị cơ quan tiến hành tố tụng tạm giữ chứ không thể chờ sau 24 giờ mới được thông báo. Qua đó có thể thấy giữa các quy định nêu trên vẫn còn chồng chéo, có sự mâu thuẫn với nhau và ảnh hưởng đến quyền con người của người dưới 18 tuổi.
Thứ ba, về thẩm quyền hủy quyết định tạm giữ cũng chưa được quy định rõ ràng. Bởi vì theo quy định tại khoản 4 Điều 117 BLTTHS năm 2015 kể từ khi có quyết định tạm giữ trong khoảng 12 giờ thì quyết định tạm giữ đó phải được gửi cho VKS cùng cấp hoặc VKS có thẩm quyền kèm theo những tài liệu khác có liên quan. Trong quá trình tạm giữ nếu xác định việc tạm giữ không có căn cứ hoặc không cần thiết thì Viện kiểm sát ra quyết định tạm giữ phải hủy bỏ quyết định tạm giữ và người ra quyết định tạm giữ phải trả tự do ngay cho người bị tạm giữ. Như vậy, theo quy định này thì quyền hủy quyết định tạm giữ thuộc về Viện kiểm sát, bởi vì: Sau khi nhận được quyết định tạm giữ kèm các tài liệu làm căn cứ tạm giữ thì Viện kiểm sát cùng cấp hoặc Viện kiểm sát có thẩm quyền phải xem xét các điều kiện để xác định có áp
dụng biện pháp tạm giữ hay không. Tuy nhiên, tại khoản 3 Điều 118 BLTTHS năm 2015 lại chưa nêu rõ việc Cơ quan điều tra, cơ quan được giao nhiệm vụ tiến hành một số hoạt động điều tra trong khi tạm giữ, nếu không đủ căn cứ khởi tố bị can thì có quyền hủy quyết định tạm giữ hay không?
Trên thực tế hiện nay vẫn còn những quan điểm khác nhau, có quan điểm cho rằng: Cơ quan điều tra, cơ quan được giao nhiệm vụ tiến hành một số hoạt động điều tra không có quyền hủy quyết định tạm giữ. Nhưng cũng có quan điểm ngược lại cho rằng Cơ quan điều tra, cơ quan được giao nhiệm vụ tiến hành một số hoạt động điều tra có quyền hủy quyết định tạm giữ. Trong trường hợp này người viết cho rằng Cơ quan điều tra, cơ quan được giao nhiệm vụ tiến hành một số hoạt động điều tra có quyền hủy quyết định tạm giữ, bởi theo quy định tại điểm b khoản 2 Điều 36 BLTTHS thì Thủ trưởng, Phó Thủ trưởng cơ quan điều tra có quyền: “Quyết định áp dụng, thay đổi, hủy bỏ biện pháp ngăn chặn, biện pháp cưỡng chế, biện pháp điều tra tố tụng
đặc biệt theo quy định của Bộ luật này”[46, tr.13]. Do đó, quan điểm cho rằng
Cơ quan điều tra, cơ quan được giao nhiệm vụ tiến hành một số hoạt động điều tra không có quyền hủy quyết định tạm giữ là chưa phù hợp.
Như vậy, có thể thấy rằng hiện nay các quy định của pháp luật TTHS về căn cứ, thủ tục tiến hành trong tố tụng vẫn còn những bất cập, chưa hợp lý dẫn đến việc áp dụng các quy định đó vào thực tiễn còn gặp nhiều khó khăn, vướng mắc. Tuy nhiên, việc tạm giữ người ảnh hưởng trực tiếp đến quyền con người, quyền tự do cơ bản của công dân vì vậy trong quá trình tiến hành tạm giữ các cơ quan tiến hành tố tụng cần xem xét đảm bảo chính xác, khách quan và thận trọng.