ĐỀ CƯƠNG LUẬT SO SÁNH

C©u hái «n tËp luËt so s¸nh CÂU HỎI ÔN TẬP LUẬT SO SÁNH Câu 1 Luật so sánh là gì? Phân tích các đối tượng của luật so sánh khái niệm Có nhiều định nghĩa khác nhau Thường không đi vào bản chất mà tập.

CÂU HỎI ÔN TẬP LUẬT SO SÁNH Câu Luật so sánh gì? Phân tích đối tượng luật so sánh * khái niệm: Có nhiều định nghĩa khác Thường không vào chất mà tập trung vào đối tượng chức LSS Hai học giả người Đức Zweigert Kotz cơng trình “giới thiệu luật so sánh” mô tả: Luật so sánh hoạt động trí tuệ mà pháp luật đối tượng so sánh trình hoạt động Peter de Cruz tác giả sách “luật so sánh giới thay đổi” định nghĩa luật so sánh là: LSS nghiên cứu có hệ thống truyền thống pháp luật quy phạm pháp luật, dựa sở so sánh Giáo sư Michael Bogdan xác định LSS bao gồm: So sánh hệ thống pháp luật khác đề tìm tương đồng khác biệt; Sử dụng tương đồng khác biệt tìm nhằm giải thích nguồn gốc, đánh giá cách giải hệ thống pháp luật, phân nhóm hệ thống pháp luật tìm vấn đề cốt lõi, hệ thống pháp luật; Xử lý vấn đề mang tính chất phương pháp nảy sinh trình so sánh pháp luật, bao gồm vấn đề nghiên cứu luật nước ngồi => Luật so sánh mơn khoa học pháp lý tổng quát sử dụng phương pháp so sánh làm trọng yếu để nghiên cứu vấn đề pháp luật thuộc hệ thống pháp luật khác nhau; nghiên cứu hệ thống pháp luật nước cách riêng biệt nghiên cứu việc sử dụng hiệu phương pháp so sánh pháp luật Vậy, LSS Không phải ngành luật (HS,DS…) hay lĩnh vực pháp luật (tư pháp quốc tế) độc lập; Không phải hệ thống quy phạm pháp luật có đặc tính chung để điều chỉnh quan hệ xã hội; Là phương pháp khoa học; Tìm điểm tương đồng khác biệt giải thích * Phân tích đối tượng luật so sánh: Khác với lĩnh vực khoa học pháp lí khác LDS, LHS, LHC,HP,… tập trung nghiên cứu lĩnh vực pháp luật định LSS không nghiên cứu so sánh ngành luật, chế định pháp luật hay quy phạm pháp luật khác hệ thống pháp luật luật gia thừa nhận “việc so sánh hệ thống pháp luật khác nhằm tìm điểm tương đồng khác biệt chúng” nội dung từ nhận định đối tượng luật so sánh cụ thể sau: - Pháp luật nước (đây đối tượng chủ yếu): nước khu vực có tảng kinh tế - xã hội – lịch sử khác dẫ đến hệ thống pháp luật có khác biệt lớn pháp luật nước đối tượng nghiên cứu quan trọng LSS, nhằm rút điểm tương đồng khác biệt pháp luật nước; Giải thích nguyên nhân tương đồng khác biệt đó; Sử dụng điểm tương đồng khác biệt nhằm: giải thích nguồn gốc, phân nhóm hệ thống pháp luật, đánh giá xác định giải pháp chung áp dụng hệ thống pháp luật khác tìm vấn đề cốt lõi PL Xử lý vấn đề mang tính chất phương pháp luận phát sinh trình so sánh Ngồi theo quan điểm học giả XHCN đối tượng nghiên cứu luật so sánh bao gồm: Triết học pháp lý; Văn hóa pháp lý; Kỹ thuật pháp lý; Hệ tư tưởng pháp luật; Hệ thống pháp luật quốc gia; Quy phạm pháp luật; Chế định pháp luật; Ngành luật… - Bản thân phương pháp so sánh pháp luật: phương pháp chủ yếu dùng để nghiên cứu LSS, có nhiều mức độ so sánh để rút giải pháp cho luật thực định học giả thường phân biệt hai cấp độ so sánh pháp luật so sánh vĩ mô so sánh vi mô Hai mức độ so sánh khơng có ranh giới rõ ràng Thực tế so sánh người ta phải sử dụng đồng thời Bản thân hai mức độ xem phương pháp quan trọng luật học so sánh - So sánh vĩ mô (Macro-comparison): So sánh hệ thống pháp luật về: Tinh thần, phong cách; Phương pháp tư pháp lý; Thủ tục, trình tự => Phương pháp xử lý tư liệu pháp lý, thủ tục giải tranh chấp như, kĩ thuật lập pháp, cách thức pháp điển hóa, giải thích pháp luật, vai trị đóng góp nhà trường vào việc phát triển pháp luật, quan điểm tư pháp, cách thức giải xung đột, vai trò luật sư thẩm phán việc chứng minh kiện pháp lý thiết lập pháp luật… - So sánh vi mô (micro comparison): So sánh vấn đề pháp lý cụ thể giải pháp giải chúng Ví dụ: việc so sánh chế định hợp đồng hệ thống pháp luật, so sánh quy phạm điều chỉnh vấn đề hiệu lực di chúc hệ thống pháp luật khác Đặc điểm chung đối tượng nghiên cứu khó xác định phạm vi, có tính biến đổi khơng ngừng, có tính hướng ngoại, nghiên cứu góc độ lí luận thực tiễn Câu Nêu phân tích chức mục đích luật so sánh? Luật so sánh có ý nghĩa Việt Nam giai đoạn nay? * Nêu phân tích chức mục đích luật so sánh: - chức năng: Hỗ trợ quan lập pháp xây dựng pháp luật (cấy ghép, du nhập, tiếp nhận pháp luật) Những tri thức có từ kết việc nghiên cứu so sánh hỗ trợ lớn cho nhà làm luật việc xây dựng cải tổ hệ thống pháp luật quốc gia Nhờ thay việc tự tìm kiếm xây dựng thử nghiệm giải pháp luật với rủi ro khó lường trước dựa vào luật so sánh nhà làm LSS nhà làm luật xây dựng cải tổ pháp luật nước sở học hỏi kinh nghiệm, cấy ghép, du nhập, tiếp nhận pháp luật nước ngồi q trình xây dựng pháp luật tăng khả thành công việc cải cách hệ thống pháp luật Việt Nam tiến hành so sánh luật với Pháp định vị trí, vai trị BLDS 2005, tách tài phán hành khỏi tịa án tư pháp, trở thành nhánh tịa độc lập Giúp cho q trình thể hóa hội nhập pháp luật (luật hợp đồng thống nhất) Nhất thể hóa quốc tế pháp luật vấn đề luật học so sánh Trong thực tiễn quốc tế ngày nay, xu hướng thể hóa quốc tế pháp luật khơng thể tránh khỏi Việc thể hóa thực phương thức đây: - Ký kết công ước (phương thức truyền thống) Với việc tham gia công ước, quốc gia phải điều chỉnh để nội dung quy phạm pháp luật quốc gia trở nên phù hợp với quy định công ước - Cùng soạn thảo quy phạm pháp luật, sau quy phạm đưa vào pháp luật quốc gia nước tham gia vào việc soạn thảo quy phạm Hình thức tránh cho quốc gia không bị ràng quốc gia tự giải Mức độ thể hóa thực cấp độ song phương đa phương, thể hóa vùng hay tổng hợp, thể hóa phần hay toàn thể Tuy nhiên việc thể hóa pháp luật quốc tế, M Ansen rút kết luận sau: - Nhất thể hóa quan tâm nhà làm luật; - hệ thống pháp luật cụ thể có hài hòa, phối hợp thống nhất, khác biệt; giải thích nguyên khác biệt - khoa học cần phải rời xa quy phạm pháp luật hướng đến hệ thống pháp luật nói chung Xây dựng điều ước quốc tế Thống số lĩnh vực pháp luật từ xưa đến hiểu cách đầy đủ nội dung điều ước quốc tế ví dụ Cơng ước quốc tế nhằm thống số quy tắc liên quan đến việc bắt giữ tàu biển ký kết Brussels năm 1952; Công ước quyền sở hữu tầu bay ký kết Geneva năm 1948 Việc ký kết, gia nhập điều ước quốc tế tăng lên nhanh với phát triển trình hội nhập quốc tế Vậy có luật so sánh giúp hiểu cách đầy đủ nội dung điều ước quốc tế, lẽ tạo nên thoả thiệp sách quốc gia hay hệ thống pháp luật quốc gia Ví dụ Cơng ước Geneva năm 1948 nói (mà Việt Nam gia nhập) thoả hiệp Họ Pháp luật Anh- Mỹ Họ Pháp luật La Mã- Đức mà quyền thủ đắc tầu bay, số trường hợp, hiểu với phân tích tập quán kinh doanh ngân hàng Mỹ Hỗ trợ cho việc đánh giá áp dụng pháp luật thẩm phán (giải thích pháp luật) Nó cung cấp cho nhà làm luật, nhà lý luận, thẩm phán người hoạt động thực tiễn pháp lý khác giải pháp để giải vấn đề xã hội Các giải pháp hữu ích tư tưởng bị vây hãm chặt hệ thống pháp luật quốc gia cần cải cách Trong hoạt động xét xử, thẩm phán có nhiệm vụ đánh giá áp dụng pháp luật Điều dẫn đến hai trường hợp: Một hệ thống pháp luật quốc gia có "khoảng trống" Trong trường hợp số nước cho phép thẩm phán sử dụng giải pháp luật nước [2, tr.762-763] Hai trường hợp án phải áp dụng luật nước ngồi (trong kể trường hợp áp dụng trực tiếp điều ước quốc tế) để xét xử Vậy luật so sánh giúp cho công tác xét xử đắn, khách quan Giúp cho người học nghiên cứu khơng bị đóng khung quan niệm, hệ thống Đối với đào tạo giáo dục pháp luật luật so sánh chiếm vị trí quan trọng Nó giúp cho người học, người nghiên cứu có nhận thức tổng qt, linh động, khơng bị đóng đinh vào quan niệm để họ người làm phát triển hệ thống pháp luật quốc gia tương lai Giúp tránh sai lầm giao dịch quốc tế biết thực chất cơng việc - mục đích: Từ sớm khoa học pháp lý sử dụng luật học so sánh với tư cách công cụ, phương tiện để đạt mục đích Thơng qua luật học so sánh trình tượng pháp luật nhận thức cách sâu sắc Với ý nghiã khái qt mục đích luật học so sánh bao gồm: + Khoa học-giáo dục (sư phạm): Với đặc thù mình, luật học so sánh giúp cho việc tiếp cận cách khoa học vấn đề thuộc đối tượng nghiên cứu lý luận chung pháp luật giúp cho người nghiên cứu có nhìn tống thể tượng nhà nước pháp luật, từ rút quy luật chung cho tồn phát triển chúng giáo dục mục đích thể sớm khoa học luật so sánh Từ sớm trường đại học phương Tây đưa luật học so sánh vào hoạt động giảng dạy, tiêu biểu Pháp, đây, hoạt động tiến hành vào kỷ XIX Ngày nay, việc giảng dạy luật học so sánh không diễn cấp độ quốc gia mà tiến hành cấp độ quốc tế Sau thành lập Liên minh Châu Âu, khoa pháp luật quốc gia quốc tế, trường đại học trung tâm tổ chức việc giảng dạy pháp luật Châu Âu Ở mức độ khác, Theo sáng kiến nhà luật học so sánh người Tây Ban Nha F de Sac- Kanizares khoa pháp luật so sánh quốc tế thành lập năm 1958, Khoa tổ chức kỳ thi nước khác Châu Âu, Châu Mỹ Châu Á + Thực tiễn (lập pháp, áp dụng pháp luật): Mục đích luật học so sánh nghiên cứu hệ thống chế định pháp luật nước hướng đến việc phát triển hệ thống pháp luật quốc gia, đến việc giải vấn đề khoa học - ứng dụng đặt với Luật học so sánh công cụ thay việc hoàn thiện pháp luật quốc gia Các nghiên cứu so sánh pháp luật đóng vai trị quan trọng việc chuẩn bị cho pháp điển hóa cải cách rộng lớn ngành luật Mặt khác, lĩnh vực hoạt động áp dụng pháp luật, thẩm phán trọng tài sử dụng kết nghiên cứu luật học so sánh cần phải đề cập đến pháp luật nước ngoài, điều quan trọng lĩnh vực tư pháp quốc tế Qua nói, khơng thể trình bày đầy đủ chức mục đích luật so sánh định nghĩa ngắn gọn luật so sánh Cần phải khẳng định luật so sánh mang lại hiểu biết chung chung mà có tác dụng cụ thể sống * Luật so sánh có ý nghĩa Việt Nam giai đoạn nay: LSS có ý nghĩa lớn VN Trình độ lập pháp VN yếu kém, nhiều điều luật cịn chồng chéo khơng cần thiết cần nghiên cứu tư pháp lý, kĩ thuật lập pháp nước để bổ sung thiếu sót pháp luật VN Hơn thời kì hội nhập, không am hiểu pháp luật quốc tế dễ bị thua thiệt Câu Vai trị luật so sánh cải cách pháp luật quốc gia Liên hệ tới Việt Nam * Vai trò luật so sánh cải cách pháp luật quốc gia: Đóng vai trị quan trọng việc Hỗ trợ việc cải cách pháp luật quốc gia Những tri thức có từ kết việc nghiên cứu so sánh hỗ trợ lớn cho nhà làm luật việc xây dựng cải tổ hệ thống pháp luật quốc gia Trong nhiều lĩnh vực, kết sáng tạo xác định, đánh giá thơng qua thử nghiệmthì lĩnh vực xây dựng pháp luật thử nghiệm thường hạn chế Vai trò quan trọng nhà làm luật phải dự báo khả tác động đạo luật đời sống xã hội dự báo sai lầm dẫn đến việc xã hội phải chịu rủi ro lớn nhà làm luật dễ dang dự báo xác khả tác động đạo luật giải pháp pháp lí nước tiến hành nghiên cứu so sánh giải pháp sử dụng nhiều quốc gia khác Vì vậy, vay mượn giải pháp pháp luật hệ thống pháp luật khác hữu ích nhiều so với việc trải qua thử nghiệm tốn nguy hiểm giúp nhà làm luật tránh thử nghiệm không thành công hệ thống pháp luật khác Cung cấp cho nhà làm luật hệ thống khái niệm giải pháp mà pháp luật nước sử dụng để giải vấn đề Nhà làm luật sử dụng hình mẫu để xây dựng quy phạm pháp luật văn luật quốc gia phù hợp với điều kiện, hồn cảnh Được thể qua phương thức: là, dựa vào kinh nghiệm pháp luật nước mà cụ thể hệ thống khái niệm giải pháp cụ thể cho pháp luật nước mình: tạo nguồn cung cấp giải pháp pháp luật để nhà làm luật phân tích, đánh giá để xây dựng giải pháp cho hệ thống pháp luật nước phù hợp với điều kiện hồn cảnh quốc giá kinh tế, trị, truyền thống… sở nhà làm luật tạo giải pháp mới, tối ưu tất giải pháp khác, khác với giải pháp quốc gia khác hai là, tiếp nhận khái niệm giải pháp pháp luật nước cách “cấy ghép” pháp luật: “cấy ghép” tức đưa quy phạm pháp luật, văn từ hệ thống pháp luật vào hệ thống pháp luật khác trình xây dựng pháp luật cải cách pháp luật để đảm bảo cho quy phạm pháp luật đạo luật nước đưa vào hệ thống pháp luật quốc gia vận hành hiệu quả, nghiên cứu so sánh giúp cho nhà làm luật đánh giá, dự đoán khả tương thích quy luật nước ngồi * Liên hệ: Theo Ban đạo liên ngành (gồm Bộ Tư pháp, TANDTC, VKSNDTC, Văn phòng Quốc hội, Văn phịng Chủ tịch nước, Văn phịng Chính phủ, Bộ KH&ĐT), 15 năm qua, Việt Nam ban hành hệ thống văn pháp luật lớn, nhiều tổng số luật, pháp lệnh ban hành 40 năm trước cộng lại Nhưng thực tế cho thấy, hệ thống pháp luật nói chung cịn nhiều vấn đề bất cập Khung pháp luật thiếu toàn diện, số lĩnh vực quan trọng chưa có luật điều chỉnh ban hành hệ thống văn đồ sộ, pháp luật nước ta chưa đầy đủ, nhiều vấn đề pháp lý cụ thể chưa có câu trả lời Ở Việt Nam, phân biệt số hợp đồng dân hợp đồng kinh tế hay thương mại, ví dụ hợp đồng mua bán tài sản dân (được điều chỉnh Bộ luật dân (BLDS)) hợp đồng mua bán hàng hóa thương mại (được điều chỉnh Luật thương mại năm) Vậy thơng qua pháp luật nước ngồi thấy khuyết điểm pháp luật nước ta nay, nhiều lĩnh vực xã hội có văn điều chỉnh chất lượng điều chỉnh hạn chế, đơi khơng hợp lý, khơng cịn phù hợp khơng có hiệu cao, cần sửa đổi hiểu biết pháp luật nước ngồi giúp cải thiện chất lượng điều chỉnh hệ thống pháp luật tồn kết luận luật so sánh có tiềm to lớn việc hoàn thiện pháp luật nước ta mặt khối lượng chất lượng điều chỉnh phương pháp hoàn thiện pháp luật Tuy nhiên, tiềm luật so sánh Để phát huy tiềm này, phải hiểu biết tốt pháp luật nước ngồi khơng thể so sánh pháp luật nước ta với pháp luật nước ngồi khơng có hiểu biết pháp luật nước ngoài.Trong hoàn cảnh nước ta nay, luật so sánh phần phát huy tiềm cịn hạn chế thiếu luật gia hiểu biết tốt pháp luật nước ngoài.Chúng ta mời chuyên gia nước để giúp xây dựng sửa đổi pháp luật song giải pháp cịn nhiều hạn chế Câu Trình bày đặc điểm hệ thống pháp luật La Mã – Đức Hệ thống pháp luật la mã – đức(civil law) : tên gọi hệ thống pháp luật lục địa châu âu Là dòng họ pháp luật Lớn giới thoát ly khỏi ảnh hưởng tơn giáo, thần quyền; Có nhiều cách định nghĩa khác cách mô tả vài đặc trưng Họ pháp luật hình thành dựa khoa học pháp lý phát triển nước Châu Âu Lục địa luật gia La Mã xây dựng nên, luật vật chất coi trọng luật thủ tục, ngành luật tư trọng => Họ pháp luật xây dựng di sản Luật La Mã coi trọng pháp điển hóa Trong họ pháp luật luật vật chất luật tư trọng, vai trò thẩm phán phần lớn bị giới hạn việc áp dụng pháp luật vào trường hợp cụ thể * đặc điểm: - chiu ảnh hưởng sâu sắc luật la mã: luật lớn lục địa châu âu BLDS napoleon năm 1804, BLDS Đức năm 1896 hình thành sở kết hợp luật tập quán địa phương luật la mã Đặc biệt đức đế chế đức tồn thời kì năm 962 năm 1806 tự cho kế thừa đế chế la mã Luật la mã nghiên cứu trường đại học đức, pháp nước lục địa châu âu coi nguồn luật bổ sung, áp dụng trực tiếp luật pháp thành văn tập quán pháp luật họ chưa có quy định quan hệ xã hội cần thiết phải điều chỉnh pháp luật corpus juris civils tiếp nhận rộng rãi Đức, pháp nước lục địa châu âu - hệ thống pháp luật thuộc dòng họ civil law phân chia thành công pháp tư pháp: đặc điểm để phân biệt dòng họ civil law với dòng họ common law Các hệ thống pháp luật thuộc dòng họ pháp luật phân chia thành: - jus publicum(công pháp): công pháp bao gồm ngành luật điều chỉnh quan hệ xã hội quan nhà nước với với tư nhân Công pháp gồm ngành luật luật hiến pháp, luật hành chính, luật hình sự, luật ngân hàng, luật tài công (bao gồm nhanh luật thuế, luật kiểm tốn cơng, luật ngân sách) Phương pháp điều chỉnh chủ yếu pp mệnh lệnh - jus privatum (tư pháp): bao gồm ngành luật điều chỉnh quan hệ tư nhân với tư nhân bao gồm ngành luật luật dân sự, luật hôn nhân gia đình, luật thương mại, luật lao động phương pháp điều chỉnh đặc trưng phương pháp tự thỏa thuận ý chí bình đẳng bên tham gia quan hệ pháp luật Cơ sở để phân chia pháp luật thành công pháp tư pháp phương pháp điều chỉnh (phương pháp tác động pháp luật lên quan hệ xã hội) nhiên có quan điểm cho việc phân chia xuất phát từ mối quan hệ người cai trị người bị cai trị, mối quan hệ tư nhân với nhau, lợi ích công lợi ích tư đặt lên bàn cân - hệ thống pháp luật thuộc dòng họ civil law coi trọng lý luận pháp luật: từ kỉ XII, XIII, trường đại học quốc gia lục địa châu âu đời, quan điểm giáo sư đại học lúc là: pháp luật công cụ, mơ hình tổ chức xã hội, “sollen” (cái cần phải làm) chưa “sein” (cái xẩy thực tiễn) quan điểm trì thập kỉ Các học thuyết pháp luật nguyên tắc pháp luật coi nguồn gốc pháp luật luật lục địa châu âu thông thường từ chung đến riêng phần chung, khái niệm trình bày mộ cách rõ ràng, rành mạch, làm sở cho phần riêng, thông thường xây dựng theo tư logic từ khái quát đến cụ thể, từ trừu tượng đến hữu hình, từ lí luận đến thực tiễn, - hệ thống pháp luật thuộc dịng họ civil law có trình độ hệ thống hóa, pháp điển hóa cao: ngồi luật thông thường, quốc gia lục địa châu âu xây dựng nhiều luật khác luật đất đai, luật tổ chức hệ thống tòa án hành chính, luật tố tụng hành chính, luật hàng hải, hàng không,… nhờ xây dựng nhiều luật việc nghiên cứu thực áp dụng pháp luật trở nên dễ dàng Các quy phạm pháp luật luật thường cụ thể với chế tài rõ ràng áp dụng trực tiếp vào quan hệ xã hội mà không cần thông qua văn pháp luật trung gian nghị định thông tư hướng dẫn thi hành - dịng họ civil law khơng coi tiền lệ pháp luật hình thức pháp luật thơng dụng phổ biến pháp luật thành văn: khác với dòng họ common law, dòng họ civil law chịu ảnh hưởng sâu sắc học thuyết phân chia quyền lực nên không thừa nhận vai trò lập pháp quan xét xử luật gia lục địa châu âu có quan điểm thống lập pháp hoạt động nghị viện, tòa án quan áp dụng luật để xét xử hoạt động xét xử tạo luật án lệ hình thức pháp luật khơng khuyến khích phát triển áp dụng cách hạn chế hình thức khắc phục khiếm khuyết pháp luật thành văn Câu Nguồn gốc hệ thống pháp luật La Mã-Đức Khó giới thiệu lý thuyết nguồn pháp luật vì: Các quan niệm nguyên gốc Luật La Mã làm thời đại Luật La Mã không xác định sở chung cho việc tiếp cận Có nhiều hệ thống pháp luật Họ La Mã-Đức với đặc trưng riêng Trong quốc gia, vấn đề tranh cãi nhiều Tùy ngành luật có quan niệm nguồn khác Lý luận nguồn thay đổi qua giai đoạn Có thể hiểu nguồn gốc pháp luật theo quan điểm lí luận thực tiễn theo quan điểm lí luận, nguồn gốc pháp luật hiểu ba bình diện khác nhau: thứ nhất, nguồn quan điểm, tư tưởng pháp luật; thứ hai, nguồn tạo nên quy phạm pháp luật; thứ ba, nơi đăng tải, thể pháp luật theo quan điểm thực tiễn nguồn pháp luật sở pháp luật để thẩm phán người có thẩm quyền áp dụng pháp luật đưa phán Quan điểm thực tiễn quan điểm phổ biến hệ thống pháp luật Theo quan điểm nguồn pháp luật bao gồm: pháp luật thành văn dòng họ civil law pháp luật thành văn coi tọng có trình độ hệ thống hóa, pháp điển hóa cao Vào kỉ XIX, sau luật pháp đời, với ảnh hưởng lớn, luật dân napoleon, trường phái pháp luật thực chứng đời trường phái coi pháp luật thành văn nguồn pháp luật theo tư tưởng truyền thống pháp luật thành văn Được coi nguồn quan trọng hệ thống nguồn pháp luật nguồn pháp luật civil law bao gồm loại văn sau đây: - hiến pháp (constitution) - Các công ước quốc tế (Traité internationale) - Bộ luật (Code) - sắc lệnh (décret) - nghị định (ordonnance) - định (décision) tổng thống ban hành - định (arrêté) trưởng, thị trưởng ban hành - thị (directive) cấp cấp - thông tư (circulaire) cấp cấp phần lớn thơng tư mang tính bắt buộc thực án lệ Án lệ hiểu án tuyên giải thích, áp dụng pháp luật coi tiền lệ làm sở để thẩm phán sau áo dụng trường hợp tương tự Theo quan điểm lí luận phổ biến hệ thống pháp luật lục địa châu âu Án lệ áp dụng mà thẩm phán thấy phù hợp với vụ án xét xử, án lệ không coi nguồn pháp luật ý nghĩa quan trọng án lệ ngày thừa nhận chứng minh trình phát triển pháp luật Chẳng hạn lĩnh vực bồi thường thiệt hại Pháp người ta chủ yếu dựa vào án lệ Bộ luật dân quy định vấn đề Kể từ năm 2000, án lệ Pháp quan nhà nước đăng miễn phí mạng Internet Trang Web công bố phán án với tất luật, luật nhằm giúp người dân tiếp cận hiểu pháp luật Hiện nay, nhiều nước lục địa châu Âu có tuyển tập án lệ thức Pháp, Đức, Tây Ban Nha, Italia, Thuy Sĩ, Thổ Nhĩ Kỳ án lệ ngày khẳng định nguồn thiếu pháp luật tập quán pháp luật nước dòng họ Civil law thừa nhận tập quán pháp quy tắc xử hình thành cách tự phát, tồn từ lâu đời, truyền từ hệ qua hệ khác, trở thành thói quen tự nhiên mang tính bắt buộc chung quy phạm pháp luật thấy tập quán pháp luật lục địa châu Âu tập quán pháp luật khác giới dựa hai yếu tố: - Yếu tố khách quan: quy tắc xử hình thành cách tự phát, tồn thời gian dài trở thành thói quen tự nhiên - Yếu tố chủ quan: chủ thể pháp luật cho thói quen mang tính bằt buộc quy phạm pháp luật Trong hệ thống pháp luật lục địa châu Âu, tập quán pháp luật chia làm ba loại: - Tập quán áp dụng đương nhiên: Đó tập quán mà nhà nước xã hội thừa nhận cách phổ biến sinh mang họ bố, gái lấy chồng mang họ chồng - Tập quán áp dụng theo dẫn chiếu pháp luật: Trong Bộ luật dân Napoleon Điều 645, 663, 671, 674 dẫn chiếu việc áp dụng tập quán địa phương lĩnh vực sở hữu đất đai, sử dung nguồn nước, hàng rào phân cách,… - Tập quán trái pháp luật: số tập quán trái pháp luật tập qn phổ biến xã hội nên nhà nước buộc phải thừa nhận vd: hợp đồng tài khoản vãng lai ngân hàng khách hàng Tập quán thương mại cho phép chuyển lãi thành vốn tập quán trái với quy định luật dân napoleon học thuyết pháp luật Trong khứ, học thuyết nguồn hệ thống pháp luật lục địa châu Âu Các nguyên tắc pháp luật đời khoảng kỉ XIII- XVIII trường đại học châu Âu xây dựng nên Cùng với thắng lợi tư tưởng dân chủ tư sản đời luật Pháp vào đầu kỉ XIX thống trị học thuyết thay thống trị luật." Ngày nay, học thuyết khơng cịn nguồn pháp luật, nhiên xem xét pháp luật theo nghĩa rộng đại lượng cơng bằng, cơng lí học thuyết nguồn quan trọng Vai trò học thuyết tạo ngân hàng khái niệm tư pháp luật mà nhà lập pháp sử dụng Hơn nữa, học thuyết tạo phương pháp để hiểu giải thích pháp luật cách đắn Nhìn vào hiến pháp hành nước lục địa châu Âu lục địa khác thấy ảnh hưởng sâu sắc học thuyết phân chia quyền lực tổ chức máy nhà nước lên tất nước châu âu nước khác giới nguyên tắc chung pháp luật Theo quan điểm phố biến dòng họ Civil law, nguyên tắc chung pháp luật ngun tắc thành văn khơng thành văn chấp nhận luật quốc gia hầu hiến pháp, luật luật, nhiên có nhiều nguyên tắc chung pháp luật có nguồn gồc từ án lệ luật La Mã cô đại Những nguyên tắc chung giúp lấp chỗ trống pháp luật, giúp thẩm phán tìm giải pháp công giải vụ việc thực tiễn Chúng ta liệt kê số nguyên tắc chung luật La Mã cổ đại nhiều quốc gia lục địa châu Âu thừa nhận: - Affectio tua nomen imponit operi tuo (Your motive gives a name to your act) Động anh đặt tên cho hành vi anh - Non bis in idem (A person shall not be twice tried for the same crime) Khơng bị xét xử hai lần tội phạm - Affectus punitur licet non sequatur affectus (The intention is punished even if the object is not achieved) – Ý định cần phải bị trừng phạt khơng đạt mục đích - Affirmantis est probare (The person who affirms must prove) - Ai khẳng định, người phải chứng minh - Nemo in propria causa testis esse debet (No one can be a witness in his own cause) – Khơng - Ai khăng định, người phải chứng minh - Nemo in propria causa testis esse debet (No one can be a witness in his own cause) – Khơng tự làm chứng cho - Nemo jus sibi dicere potest (No one can give judgment for himself) - Khơng tự phán xử Nemo cogitationis poenam patitur (No one suffers punishment for his thoughts) - Khơng trừng phạt suy nghĩ - Non obligal lex nisi promulgata (A law is not binding unless it has been promulgated) Một đạo luật bắt buộc thực cơng bố) Câu Phân tích vai trị án lệ nguồn pháp luật hệ thống pháp luật La Mã – Đức So sánh với nguồn pháp luật hệ thống pháp luật Việt Nam * vai trò án lệ nguồn pháp luật hệ thống pháp luật La Mã – Đức: Án lệ pháp luật Pháp Dưới ảnh hưởng Cách mạng tư sản Pháp quan điểm tiến tiến chủ nghĩa triết học khai sáng, nước Pháp mở đầu cho xu hướng pháp điển hoá pháp luật Châu Âu Bộ luật Dân (BLDS) Pháp 1804 (còn gọi BLDS Napoleon), xem sản phẩm lập pháp tiếng tiến trình pháp điển hoá pháp luật Pháp Tuy nhiên, đề cao mức vai trò luật pháp điển hoá dẫn đến việc xem nhẹ vai trị tồ án phát triển án lệ bên cạnh ưu việt mà pháp điển hoá đem lại luật bộc lộ hạn chế cố hữu Portalis luật gia có cơng tham gia xây dựng BLDS năm 1804 cho ‘cần phải có án lệ luật khơng thể giải hết vấn đề BLDS” Thực tiễn cho thấy, án lệ lĩnh vực luật dân đóng vai trị quan trọng cho phát triển pháp luật dân Pháp Điều hiểu là, thẩm phán nên giải thích qui định, nguyên tắc BLDS Pháp cách linh hoạt để phù hợp với thay đổi đời sống xã hội Thực Portalis tiên đốn việc BLDS Pháp khơng thể tồn tách rời với án lệ vụ án dân Án lệ luật dân nguồn luật bổ trợ cho luật thành văn Nhiều điều luật BLDS giải thích tồ án Điều làm cho án lệ lĩnh vực luật dân trở thành phương tiện để hiểu BLDS Những án lệ quan trọng lĩnh vực luật dân Pháp thiết lập Toà phá án9 Án lệ lĩnh vực luật hành chính: luật hành Pháp khơng pháp điển hố Thực tiễn cho thấy, án lệ đóng vai trị quan trọng cho phát triển + Mỹ, độ tưởi trung bình cho tốt nghiệp sinh viên luật 29 tuổi, kết thúc khóa học luật, sinh viên cần phải lấy jurist doctor Sau có JD sinh viên muốn hành nghề luật sư phải trải qua kì thi đồn luật sư bang tổ chức đánh giá - đời nghề luật sư: Thứ năm, nghề luật sư Mỹ đời muộn so với nghề luật sư Anh lại phát triển ( Mỹ coi nơi có nghề luật sư phát triển giới) Ở Mỹ có khoảng triệu luật sư (trung bình 220 người dân có luật sư) - chất nghề luật sư: + anh, nghề luật sư phân thành hai nhóm ró rệt là: luật sư tư vấn luật sư tranh tụng Sự phân biệt diễn cách thức dạy nghề cho loại luật sư tương lai cách thức quản lý loại luật sư việc xác định chức mà loại luật sư đảm nhiệm xã hội + Mỹ khơng có phân biệt Tuy nhiên, pháp luật ngày phức tạp, xu hướng chun mơn hóa phát triển, theo nhiều cơng ty luật Mỹ chia thành nhiều nhóm, nhóm tập trung vào lĩnh vực cụ thể Ví dụ: Nhóm hành nghề tranh tụng, nhóm chuyên sâu lĩnh vực thuế, luật công ty, luật chống độc quyền, luật môi trường v.v… Như vậy, dù thuộc dòng họ common law có nhiều điểm tương đồng, việc đào tạo luật hai hệ thống pháp luật Anh Mỹ có điểm khác biệt làm nên nét đặc trưng cho nước Ngày nay, số lương luật sư ngày tăng chất hành nghề luật sư thay đổi nên nghề luật trở nên cạnh tranh Tuy nhiên, cho dù có thay đổi hi vọng trường luật nước giới đào tạo luật sư tài đem lại công cho xã hội Câu 10 Vai trị luật so sánh với cơng tác lập pháp Đóng vai trị quan trọng việc Hỗ trợ việc cải cách pháp luật quốc gia Những tri thức có từ kết việc nghiên cứu so sánh hỗ trợ lớn cho nhà làm luật việc xây dựng cải tổ hệ thống pháp luật quốc gia Trong nhiều lĩnh vực, kết sáng tạo xác định, đánh giá thơng qua thử nghiệmthì lĩnh vực xây dựng pháp luật thử nghiệm thường hạn chế Vai trò quan trọng nhà làm luật phải dự báo khả tác động đạo luật đời sống xã hội dự báo sai lầm dẫn đến việc xã hội phải chịu rủi ro lớn nhà làm luật dễ dang dự báo xác khả tác động đạo luật giải pháp pháp lí nước tiến hành nghiên cứu so sánh giải pháp sử dụng nhiều quốc gia khác Vì vậy, vay mượn giải pháp pháp luật hệ thống pháp luật khác hữu ích nhiều so với việc trải qua thử nghiệm tốn nguy hiểm giúp nhà làm luật tránh thử nghiệm không thành công hệ thống pháp luật khác Cung cấp cho nhà làm luật hệ thống khái niệm giải pháp mà pháp luật nước sử dụng để giải vấn đề Nhà làm luật sử dụng hình mẫu để xây dựng quy phạm pháp luật văn luật quốc gia phù hợp với điều kiện, hồn cảnh Được thể qua phương thức: là, dựa vào kinh nghiệm pháp luật nước mà cụ thể hệ thống khái niệm giải pháp cụ thể cho pháp luật nước mình: tạo nguồn cung cấp giải pháp pháp luật để nhà làm luật phân tích, đánh giá để xây dựng giải pháp cho hệ thống pháp luật nước phù hợp với điều kiện hồn cảnh quốc giá kinh tế, trị, truyền thống… sở nhà làm luật tạo giải pháp mới, tối ưu tất giải pháp khác, khác với giải pháp quốc gia khác hai là, tiếp nhận khái niệm giải pháp pháp luật nước cách “cấy ghép” pháp luật: “cấy ghép” tức đưa quy phạm pháp luật, văn từ hệ thống pháp luật vào hệ thống pháp luật khác trình xây dựng pháp luật cải cách pháp luật để đảm bảo cho quy phạm pháp luật đạo luật nước đưa vào hệ thống pháp luật quốc gia vận hành hiệu quả, nghiên cứu so sánh giúp cho nhà làm luật đánh giá, dự đoán khả tương thích quy luật nước ngồi Ví dụ: đời BLDS Việt Nam năm 1995, luật so sánh ứng dụng trực tiếp (đặc biệt la hình thành mơ hình tư tưởng mơ hình cấu văn quy phạm pháp luật soạn thảo dự án) gián tiếp (thơng qua việc dựng chun gia pháp lí nước ngoài) III bán trắc nghiệm : Đối tượng nghiên cứu luật so sánh mang tính ổn định có phạm vi ranh giới rõ ràng SAI: Hiện có nhiều quan điểm khác việc xác định đối tượng nghiên cứu Luật so sánh Các nước theo hệ thống pháp luật XHCN cho đối tượng nghiên cứu Luật so sánh phải pháp luật thực định, liệt kê đối tượng mang tính cụ thể Ngược lại hệ thống pháp luật phương tây (như hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa, hệ thống pháp luật nước Bắc Âu) lại cho đối tượng nghiên cứu phải xác định cách khai hóa vấn đề thuộc đối tượng nghiên cứu Luật so sánh, theo thân phương pháp nghiên cứu trở thành đối tượng nghiên cứu Luật so sánh (Michael Bogdan) Nói cách khác Luật so sánh ngành khoa học pháp lý cộng sinh khơng có phạm vi, ranh giới rõ ràng Do không xác định hết vấn đề mà luật so sánh nghiên cứu nên luật so sánh khơng có phương pháp nghiên cứu riêng biệt SAI: Tuy không xác định hết vấn đề mà luật so sánh nghiên cứu (do đối tượng nghiên cứu Luật so sánh rộng khơng có phạm vi ranh giới rõ ràng) khơng phải mà Luật so sánh khơng có phương pháp nghiên cứu riêng biệt Có thể kể phương pháp nghiên cứu Luật so sánh như: i) p.p so sánh lịch sử; (ii) p.p so sánh quy phạm (so sánh văn bản); (iii) p.p so sánh chức Nghiên cứu pháp luật nước ngồi mục đích luật so sánh SAI: Theo Michael Bogdan mục đích Luật so sánh là: (i) tìm tương đồng vàà khác biệt hệ thống pháp luật đó; (ii) sử dụng điểm tương đồng khác biệt tìm nhằm giải thích nguồn gốc, đánh giá cách giải hệ thống pháp luật, phân nhóm hệ thống pháp luật tìm vấn đề cốt lõi, hệ thống pháp luật; (iii) Xử lý vấn đề mang tính chất phương pháp nảy sinh trình so sánh luật, bao gồm vấn đề nghiên cứu pháp luật nước Như nghiên cứu pháp luật nước ngồi phương tiện hồn tồn khơng phải mục đích Nếu trình bày hiểu biết hệ thống pháp luật nước mà khơng đặt so sánh với hệ thống pháp luật khác, không xác định điểm tương đồng khác biệt với hệ thống pháp luật khác khơng phải cơng trình so sánh luật Nghiên cứu pháp luật nước thành tố Luật so sánh SAI: Theo Michael Bogdan mục đích Luật so sánh là: (i) tìm tương đồng khác biệt hệ thống pháp luật đó; (ii) sử dụng điểm tương đồng khác biệt tìm nhằm giải thích nguồn gốc, đánh giá cách giải hệ thống pháp luật, phân nhóm hệ thống pháp luật tìm vấn đề cốt lõi, hệ thống pháp luật; (iii) Xử lý vấn đề mang tính chất phương pháp nảy sinh trình so sánh luật, bao gồm vấn đề nghiên cứu pháp luật nước Như vậy, nghiên cứu pháp luật nước ngồi khơng phải thành tố Luật so sánh mà phương tiện để tiến hành cơng trình so sánh Tóm lại, thành tố Luật so sánh tiến hành cơng trình so sánh cụ thể việc so sánh đối tượng thông qua so sánh tính chúng (tính có khả so sánh đối tượng) việc nghiên cứu pháp luật nước (việc nghiên cứu để nhằm phục vụ cho việc so sánh mà thôi) Luật so sánh ngành khoa học pháp lý độc lập SAI: Một ngành KH pháp lý độc lập địi hỏi phải có đối tượng điều chỉnh phương pháp điều chỉnhriêng, rõ ràng cụ thể Luật so sánh khơng có đối tượng điều chỉnh khơng có quan hệ XH đặc thù, vậy, khơng thể ngành KH pháp lý độc lập Nói cách khác, Luật so sánh ngành khoa học pháp lý cộng sinh ngành KH pháp lý độc lập Sự tồn tên gọi môn học khác giải thích khác biệt vị trí, tính ứng dụng lĩnh vực quốc gia SAI: Sự tồn tên gọi môn học khác (“luật so sánh – Comparative Law”, “luật học so sánh – Comparative Jurisprudence” tiếng Anh hay “so sánh luật – Rechtsvergleichung” tiếng Đức…) khác biệt vị trí, tính ứng dụng lĩnh vực quốc gia mà là thuật ngữ gây nhiều tranh cãi giới nghiên cứu khoa học pháp lý giới Thực tế cho thấy tranh cãi học giả xoay quanh chất vấn đề có liên quan nội dung lĩnh vực học thuật Nhiều học giả cho thuật ngữ “luật học so sánh” có nội dung tổng hợp hơn, rộng lớn nhiều so với thuật ngữ “luật so sánh” (PGS TS Võ Khánh Vinh – Giáo trình luật học so sánh) Tuy nhiên ngày đa số học giả chấp nhận việc sử dụng thuật ngữ thay cho nhau, thuật ngữ “luật so sánh” ngày sử dụng phổ biến giới Tại Việt Nam, thuật ngữ thức sử dụng đặt tên cho mơn học “Luật học so sánh” SAI: Hiện giới tồn tên gọi môn học khác nhau: “luật so sánh – Comparative Law”, “luật học so sánh – Comparative Jurisprudence” tiếng Anh; hay “so sánh luật – Rechtsvergleichung” tiếng Đức… Tuy nhiên, thuật ngữ thức sử dụng đặt tên cho mơn học hai trường đại học luật lớn VN ĐH Luật Hà Nội ĐH Luật Tp.HCM “Luật so sánh” (tiếng Anh Comparative Law tiếng Pháp Droit Comparé) Theo Michael Bogdan thuật ngữ “luật so sánh” hình thành từ lâu lịch sử và sử dụng cách hợp pháp tài liệu để tên khoa học Thuật ngữ “Luật so sánh” tạo nhầm lẫn môn học ngành luật, thuật ngữ khơng sử dụng cách rộng rãi để đặt tên cho khóa học SAI: Theo Michael Bogdan thuật ngữ Luật so sánh gây hiểu lầm ta thay “lịch sử pháp luật”bằng “luật lịch sử” thay “XH học pháp luật” “luật xã hội” chẳng hạn Hơn thuật ngữ Luật so sánh cịn tạo nhầm lẫn mơn học ngành luật đem đến hồi nghi tồn ngành luật – ngành luật so sánh – bên cạnh tồn ngành luật khác luật hình sự, luật dân sự, luật HNGĐ… Tuy nhiên thuật ngữ “luật so sánh” hình thành từ lâu lịch sử và sử dụng cách hợp pháp tài liệu để tên khoa học Xưa giới môn học đặt tên “luật so sánh” (tiếng Anh: Comparative Law; tiếng Pháp: Droit Comparé; tiếng Đức: Rechtsvergleichung) Tại VN, thuật ngữ thức sử dụng đặt tên cho môn học hai trường đại học luật lớn VN ĐH Luật Hà Nội ĐH Luật Tp.HCM “Luật so sánh” (tên môn thi dẫn chứng) Luật so sánh tiếp nhận nước XHCN nước trước thuộc khối XHCN vào năm 90 kỷ XX cịn có nhiều tranh luận tên gọi chất lĩnh vực SAI: Có thể lấy VN làm điển hình Luật so sánh tiếp nhận VN từ sớm.à Hiến pháp1959 xem sản phẩm so sánh pháp luật thực nhà làm luật VN Ở phương diện so sánh học thuật, giai đoạn từ 1954-1975 miền Nam VN có số cơng trình nghiên cứu luật so sánh mà đáng ý sách “Những ứng dụng luật so sánh” TS Ngơ Bá Thành xuất năm 1965 Sài gịn Giai đoạn sau 1975 hiến pháp 1980 số kết cơng trình so sánh luật sở nghiên cứu kinh nghiệm lập pháp nước theo khối XHCN Điều làm cho hệ thống pháp luật VN giai đoạn có nhiều điểm tương đồng với pháp luật Liên Xô 10 Nghiên cứu pháp luật so sánh pháp luật hai loại hình họat động nghiên cứu khoa học không tách rời có chung mục đích, phương pháp tiến hành SAI: Mục đích nghiên cứu pháp luật so sánh pháp luật hồn tồn khác Mục đíchà nghiên cứu pháp luật đơn tìm hiểu mục đích so sánh pháp luật sử dụng kết nghiên cứu pháp luật để: (i) tìm tương đồng khác biệt hệ thống pháp luật đó; (ii) sử dụng điểm tương đồng khác biệt tìm nhằm giải thích nguồn gốc, đánh giá cách giải hệ thống pháp luật, phân nhóm hệ thống pháp luật tìm vấn đề cốt lõi, hệ thống pháp luật; (iii) Xử lý vấn đề mang tính chất phương pháp nảy sinh trình so sánh luật, bao gồm vấn đề nghiên cứu pháp luật nước (Michael Bogdan) 11 Luật so sánh xếp vào ngành khoa học nghiên cứu vấn đề chung chúng có mục đích nghiên cứu SAI: Luật so sánh xếp vào nhóm ngành khoa học nghiên cứu vấn đề chung nhấtà hệ thống pháp luật với lĩnh vực nghiên cứu khác như: lịch sử nhà nước & pháp luật, XH học pháp luật v.v…Tuy nhiên mục đích nghiên cứu chúng hồn tồn khác So với Lịch sử nhà nước & pháp luật Luật so sánh có đối tượng nghiên cứu, sử dụng phương pháp so sánh lịch sử giống Luật so sánh Luật so sánh lại có mục đích nghiên cứu hồn tồn khác Mục đích Luật so sánh tìm tương đồng khác biệt hệ thống pháp luật khác nhau, sử dụng điểm tương đồng khác biệt tìm nhằm giải thích nguồn gốc, đánh giá cách giải hệ thống pháp luật, phân nhóm hệ thống pháp luật tìm vấn đề cốt lõi, hệ thống pháp luật (Michael Bogdan) 12 Luật so sánh xếp nhóm với ngành khoa học pháp lý mang tính lý luận chung chúng có phương pháp nghiên cứu SAI: Luật so sánh xếp vào nhóm ngành khoa học pháp lý mang tính lý luận chungà như: Lý luận lịch sử nhà nước & pháp luật, XH học pháp luật v.v… Mặc dù Lý luận lịch sử NN&pháp luật Luật so sánh sử dụng phương pháp nghiên cứu giống p.p so sánh lịch sử khơng phải mà chúng xếp chung thành nhóm Sở dĩ chúng xếp nhóm chúng có đối tượng nghiên cứu: chuyên nghiên cứu vấn đề chung có ảnh hưởng tới tồn thể gần toàn thể hệ thống pháp luật giới (Michael Bogdan) 13 Tham khảo tiếp thu pháp luật nước ngồi trường hợp có hiệu SAI: (Trang 74 & 75 Hà Nội) 14 Nguồn thông tin thứ yếu có ưu định so với nguồn thông tin chủ yếu ĐÚNG: Nguồn thông tin thứ yếu việc nghiên cứu cơng trình khoa học lĩnhà vực pháp lý Ví dụ: bình luận khoa học luật học khoa học pháp lý; giáo trình luật; tạp chí chun ngành luật pháp lý So với nguồn thông tin chủ yếu, nguồn thơng tin thứ yếu có ưu định Đó là: (i)- Dễ tiếp cận: sách giáo khoa, sách tham khảo chuyên ngành, báo tạp chí… nguồn thơng tin mở dễ tiếp cận, lúc nơi Hơn khỏi phải công chuyển ngữ (ii)- Đáng tin cậy: Bởi luật sư thực hành, thẩm phán hành nghề nước dày cơng nghiên cứu đúc kết Chính thân cơng trình so sánh luật đáng tin cậy (iii)- Là lựa chọn tất yếu: Về nguyên tắc, nguồn tiếp cận trước tiên phải nguồn chủ yếu, gặp vướng mắc nghiên cứu nguồn thứ yếu Tuy nhiên có ngoại lệ thực tế khơng có nguồn chủ yếu để nghiên cứu việc sử dụng nguồn thứ yếu lại lựa chọn 15 Tính tương đồng (hoặc) khác biệt giải thích khn khổ nội dung pháp luật thực định SAI: Một nguyên tắc quan trọng tiến hành họat động nghiên cứu pháp luật nước ngồi là: “Phải nghiên cứu pháp luật nước ngồi tính tồn diện tổng thể vấn đề” “Tính tồn diện” thể qua góc độ, góc độ lý luận góc độ thực tiễn, đồng thời để tăng độ xác cơng trình nghiên cứu cần phải sử dụng phương pháp tiếp cận: trực tiếp gián tiếp “Tính tổng thể” hiểu: Một là, phải đặt vấn đề bối cảnh LS cụ thể điều kiện KT, CT, XH quốc gia đó; Hai là, phải xem xét sách pháp luật cụ thể quốc gia Tóm lại, có làm nhận biết giải thích xác tính tương đồng khác biệt hệ thống pháp luật khác 16 Phương pháp đặc thù có Luật so sánh SAI: Phương pháp đặc thù gồm: (i) p.p so sánh lịch sử; (ii) p.p so sánh quy phạm; (iii)à p.p so sánh chức Trong đó, dễ dàng nhận thấy p.p so sánh lịch sử khơng có Luật so sánh mà áp dụng để nghiên cứu rộng rãi lĩnh vực khoa học pháp lý khác chẳng hạn nghiên cứu lý luận lịch sử nhà nước pháp luật chẳng hạn 17 Phương pháp so sánh chức phương pháp hiệu SAI: Thực tiễn nghiên cứu cho thấy phương pháp so sánh chức p.p sửà dụng thường xuyên phổ biến hiệu Mỗi p.p có ưu, nhược điểm riêng Việc áp dụng p.p phụ thuộc vào phạm vi cấp độ nghiên cứu khác Trong phương pháp nghiên cứu Luật so sánh khơng cóphương pháp xem tối ưu, hiệu phương pháp phụ thuộc vào trình độ người nghiên cứu Cách tốt lồng ghép phương pháp lại với 18 Phương pháp so sánh chức phương pháp đặc thù SAI: Tính đặc thù phải hiểu theo nghĩa rộng, việc “được sử dụng thườngà xuyên phổ biến” Nói cách khác, cần phải hiểu p.p so sánh chức phương pháp sử dụng thường xuyên phổ biến phương pháp nghên cứu đặc thù Luật so sánh 19 Phương pháp so sánh chức p.p nghiên cứu độc lập Luật so sánh ĐÚNG: Luật so sánh có p.p nghiên cứu đặc thù là: (i) p.p SS lịch sử; (ii) p.p SS qui phạm; (iii) p.p SS chức Trong p.p SS chức dựa chức điều chỉnh quan hệ XH tượng pháp lý, từ xđ nguyên tắc pháp lý sd để trực tiếp gián tiếp điều chỉnh đ/v quan hệ XH đó, đồng thời xđ yếu tố KT, CT, VH, XH… tác động đến giải pháp pháp lý 20 Do có nguồn gốc pháp luật Luật La Mã nên hệ thống pháp luật XHCN hệ thống pháp luật Pháp-Đức có tương đồng cấu trúc phân chia pháp luật thành luật công luật tư SAI: Mặc dù hệ thống pháp luật XHCN chịu nhiều ảnh hưởng hệ thống pháp luật Châu âu lục địa cácà chế định pháp luật dân có nguồn gốc từ Dân luật La Mã (Corpus Juris Civilis) nhiên hệ thống pháp luật XHCN khơng có phân chia thành luật cơng luật tư Theo Michael Bogdan điều giải thích hệ thống pháp luật XHCN có đặc tính bản: (i)nó dựa tảng học thuyết Mác_Lê Nin pháp luật; (ii) gắn chặt với kinh tế kế hoạch Ở nước XHCN có luật cơng mà khơng có luật tư học thuyết Mác-Lê Nin cho quyền lực nhà nước thống Hơn quốc gia XHCN người ta cơng nhận hình thức “cơng hữu tư liệu sản xuất”, theo hình thức sở hữu tư nhân bị triệt tiêu, luật tư khơng có đất để phát triển lẽ tất yếu 21 Hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa sử dụng nguồn luật pháp luật thành văn SAI: Nguồn luật Hệ thống pháp luật Châu ân Lục địa hay gọi Hệ thống Dân luậtà (Civil Law) đa dạng bao gồm: (i) luật thành văn (statute law) với tư cách nguồn bản; (ii) án lệ (case law hay judge-made law); (iii) tập quán pháp luật (legal custom – hay La coutume tiếng Pháp); ngồi cịn có học thuyết pháp luật (legal doctrine) nguyên tắc pháp luật (legal principháp luậtes) Như án lệ chẳng hạn, nước thuộc dòng họ Civil Law, án lệ không coi nguồn pháp luật lại áp dụng hạn chế số trường hợp mà TP nhận thấy việc áp dụng luật thành văn (vốn bao gồm qui định cổ không phù hợp – vd: BLDS Pháp) bất khả thi cần phải giải thích theo quan điểm quan XX xem phù hợp với bước phát triển xã hội đại Ví dụ: Ở Pháp, lĩnh vực bồi thường thiệt hại HĐ TP buộc phải chủ yếu dựa vào án lệ BLDS khơng có quy định vấn đề 22 pháp luật chung cho toàn Châu Âu nước Châu Âu tiếp thu cách trực tiếp từ Luật La Mã SAI: Khơng có gọi pháp luật chung cho toàn Châu Âu Đối với hệ thống pháp luật nướcà Bắc Âu (Đan Mạch, Phần Lan, Ai-len, Na-uy, Thụy Điển) Luật La Mã có ảnh hưởng khơng đáng kể sở chung hệ thống pháp luật nước pháp luật nước Đức cổ (theo truyền thống luật địa phương luật thành phố) Dẫn chứng: nước Châu âu lục địa Pháp, Đức họ tiếp thu trực tiếp luật La Mã để tạo nên dân luật đồ sộ nước (điển hình Bộ Dân Luật tiếng Pháp, Đức xây dựng tảng Dân luật La Mã – Corpus Juris Civilis) Thụy Điển, Đan Mạch, Na Uy… người ta lại ban hành luật chung để thể hóa luật dân sự, hình luật tố tụng (theo hướng quay với giá trị truyền thống pháp luật địa phương thành phố) mà khơng có ý định tiếp thu luật La Mã để xây dựng BLDS riêng nước Ở cách tiếp cận khác, nước Anh Châu Âu nằm kiểm soát đế chế La Mã thời gian dài pháp luật Anh dường lại không bị ảnh hưởng pháp luật La Mã, phát triển gắn liền với hình thành phát triển hệ thống tịa án khơng phải từ việc giảng dạy luật La Mã từ trường đại học tổng hợp châu âu lục địa 23 Văn pháp luật hình thức pháp luật hồn hảo SAI: Nếu phân loại hệ thống pháp luật TG theo tiêu chí vào hình thức pháp luật thìà ta thấy có nhóm hệ thống pháp luật chính: (i) nhóm hệ thống pháp luật có hình thức pháp luật chủ yếu tiền lệ pháp (case law) Anh, Mỹ, Canada, Úc…;và (ii) nhóm hệ thống pháp luật có hình thức pháp luật chủ yếu luật thành văn (statute law) hay gọi văn pháp luật (written law) bao gồm hệ thống pháp luật Châu âu Lục địa hệ thống pháp luật XHCN Mỗi hình thức pháp luật có ưu nhược điểm định khơng có hình thức hồn hảo nhất: ưu điểm hình thức pháp luật nhược điểm hình thức pháp luật ngược lại Do khơng thể nói thời điểm tại, văn pháp luật hình thức pháp luật hoàn hảo Hơn nữa, xu hướng hội tụ pháp luật nên nước sử dụng hình thức pháp luật chủ yếu tiền lệ pháp (các nước thuộc dòng họ Common law) nước sử dụng hình thức pháp luật chủ yếu luật thành văn (dịng họ Civil Law) tìm cách thu hẹp khoảng cách hai hình thức pháp luật Ở VN ta không trực tiếp thừa nhận ánlệ, theo tơi biết, có đề án liên quan đến việc gián tiếp cho phép thừa nhận án lệ VN, mà mộttrong bước chủ trương xuất định kỳ tuyển tập án Giám đốc thẩm HĐTPTAND-TC; tiếp án GĐT tồ hình sự, dân sự, lao động, kinh tế, hành TAND Tối cao vàcuối số án tồ phúc thẩm TAND Tối cao, coi nguồn thông tin tham khảo cho TP (lưu ý “Cơng bố phán tồ án” yêu cầu Hiệp định TRIPS mà Việt Nam phải tuân thủ gia nhập WTO) 24 Pháp luật Anh – Mỹ sử dụng án lệ SAI: Tại Anh: Cũng nước thuộc dòng họ Common Law coi trọng án lệ (caseà law), Anh luật thành văn nguồn chúng sử dụng nguồn luật Các văn pháp luật Anh bao gồm văn pháp luật Nghị viện trực tiếp ban hành gọi “Đạo luật công” nhằm bổ sung thay án lệ nhiều lĩnh vực (Vd: Về luật nội dung có Đạo luật Tịa địa hạt 1984 (County Courts Act 1984); Về luật hình thức có: Các quy tắc tố tụng dân sự1998 (Civil Procedure Rules 1998 gọi tắt CPR), Đạo luật Tòa án 1971 (Courts Act 1971) hay Đạo luật cải tổ hiến pháp 2005 (Constitutional Reform Act 2005) Thậm chí luật Nghị viện Anh ban hành cịn có hiệu lực cao án lệ thẩm phán làm làm nhằm bổ sung thay án lệ Đạo luật thành văn phủ nhận hiệu lực tương lai án lệ chí cịn có hiệu lực hồi tố, làm cho án tun trở nên vơ hiệu Ngồi Đạo luật cơng Nghị viện ban hành cịn có văn luật Nghị viện ủy quyền ban hành (gọi văn pháp luật ủy quyền – delegated legislations) Tại Mỹ: Hiến pháp Mỹ, với tư cách hiến pháp thành văn, văn pháp luật có giá trị pháp lý tối cao người Mỹ, đạo luật quốc gia Ngoài ra, hệ thống pháp luật thành văn Mỹ phát triển với đội ngũ nhà lập pháp có trình độ cao, cho đời nhiều luật đạo luật có giá trị thực tiễn tính ổn định cao, cấp độ Liên Bang cấp độ Tiểu Bang Mặc dù bang Mỹ có quyền ban hành pháp luật thành văn riêng cho có văn pháp luật chung áp dụng thống mà đình đám Bộ luật thương mại thống (Uniform Commercial Code) chấp nhận 50 Bang Bộ luật hình mẫu (Model Penal Code) chấp nhận 25 Bang Mỹ 25 Bản chất pháp luật ảnh hưởng đến cấu nghề luật quốc gia ĐÚNG: Có thể lấy Anh làm ví dụ điển hình Bản chất pháp luật ảnh hưởng hếtà sức sâu sắc đến cấu nghề luật Anh Do đặc thù lịch sử mà pháp luật Anh, chất, phát triển gắn liền với hình thành phát triển hệ thống tòa án từ việc giảng dạy luật La Mã từ trường đại học tổng hợp nước Châu âu lục địa Điều dẫn đến việc Anh khơng có cấu trúc nghề nghiệp riêng cho Thẩm phán (Judges) Thẩm phán Anh nghề đào tạo quy mà thẩm phán thường bổ nhiệm từ luật sư tranh tụng có kinh nghiệm (Senior Barristers); từ luật sư tư vấn (Solicitors) với điều kiện hạn chế kể từ Luật cải tổ HP 2005 có hiệu lực Về cấu trúc nghề luật sư chất pháp luật Anh nói mà Anh luật sư thực hành phân thành hai nhóm: Luật sư tư vấn (Solicitors) luật sư bào chữa (Barristers) Từ thời trung cổ, LS tư vấn Anh có quyền thực nhiệm vụ mà LS hầu giới thực trừ việc tham gia phiên tịa Trong nhiệm vụ LS bào chữa xuất trước tòa Ở Anh, khách hàng không liên hệ trực tiếp với LS bào chữa mà phải thông qua giới thiệu LS tư vấn Cũng chất pháp luật Anh mà nghề LS bào chữa coi nghề phục vụ cơng lý với truyền thống mà theo đó, LS bào chữa khơng có quyền luật định việc địi thù lao, khơng có quyền từ chối khách hàng trừ số vụ việc cụ thể ( thiếu kiến thức chuyên môn lĩnh vực pháp luật cụ thể) 26 Bản chất pháp luật định yếu tố lịch sử ĐÚNG: Suy cho việc so sánh chất pháp luật hệ thống pháp luật trênà giới thực chất tìm điểm tương đồng khác biệt hệ thống pháp luật để từ lý giải nguồn gốc tương đồng khác biệt Bằng cách áp dụng phương pháp so sánh lịch sử ta nhận thấy tương đồng khác biệt vềbản chất pháp luật yếu tố lịch sử định Nói cách khác yếu tố LS nói lên đặc trưng hệ thống pháp luật 27 Vai trò làm luật thẩm phán quốc gia theo truyền thống Châu âu lục địa khả thi số trường hợp đặc biệt ĐÚNG: Các trường hợp đặc biệt điển hình Pháp Đức Tại Pháp, án lệà khơng có tính ràng buộc thức số trường hợp thẩm phán có quyền làm luật Ở Pháp, án Tòa phá án (Cour de Cassation) thuộc nhánh tòa tư pháp số trường hợp trở thành án lệ áp dụng chung tồn quốc Các án ln nghiên cứu kỹ lưỡng thường tòa án cấp Tịa Phá Án tn thủ Bên nhánh tịa hành Tham viện (Conseil d’Etat) có thẩm quyền đưa ý kiến hướng dẫn giải vụ việc theo yêu cầu tòa án hành sơ thẩm tịa hành phúc thẩm Tại Đức, thẩm phán Tòa án Hiến pháp vừa có chức xét xử vừa có chức làm luật Những án liên quan đến vấn đề hiến pháp Tòa án Hiến pháp nguồn luật Đức Như thẩm phán quốc gia theo truyền thống CÂLĐ số trường hợp đặc biệt có chức làm luật 28 Nguồn luật quốc gia thuộc hệ thống pháp luật Châu âu lục địa không bao gồm án lệ SAI: (xem câu trên) 29 Một quốc gia mà đa số dân theo Hồi giáo coi thuộc hệ thống pháp luật Hồi giáo SAI: Inđonesia Đông Nam Á Thổ Nhĩ Kỳ Châu Âu có đa số dân theo Hồi giáồ khơng phải quốc gia thuộc hệ thống pháp luật Hồi giáo lẽ để thuộc hệ thống pháp luật Hồi Giáo quốc gia phải thỏa mãn đầy đủ điều kiện: (i) Hồi giáo phải tơn giáo thống hay quốc đạo quốc gia đó; (ii) pháp luật phải xây dựng tảng Đạo Hồi qui định Như vậy, Indonesia Thổ Nhĩ Kỳ thỏa mãn điều kiện thứ không coi thuộc hệ thống pháp luật Hồi Giáo khơng thoả mãn điều kiện thứ hai: có nghĩa pháp luật buộc phải xây dựng sở Thánh kinh Coran 30 Pháp điển hóa châu âu kỷ XIX với việc đời Bộ dân luật Napoleon SAI: Pháp điển hóa Châu Âu kỷ thứ XII hệ thống pháp luật CÂLĐ đượcà hình thành từ kỷ XII sở tiếp thu Luật La Mã Tại Châu Âu vào kỷ XII XIII diễn phong trào Văn hóa Phục hưng, có việc khơi phục truyền thống pháp luật La Mã (Corpus Juris Civilis) Sau tìm nguyên văn Bộ Dân Luật Corpus Juris Civilis, học giả bắt tay vào nghiên cứu, giải thích đại hóa nội dung luật cũ cho phù hợp với tình hình XH thời Nơi tiếng việc nghiên cứu, truyền bá Bộ Dân luật La Mã trường ĐH vùng Bắc nước Ý tiếng ĐH Bologna Từ trường ĐH này, nhà luật học nước Châu Âu trở nước họ, truyền bá gieo rắc tư tưởng nội dung Dân luật La Mã Họ mở trường luật Paris, Oxford, Prague, Heidelburg, Conpenhague; họ làm luật sư cho giáo hội, cho vua chúa vùng lãnh thổ khắp Châu Âu Nhờ đào tạo chung theo nội dung, luật gia nước Châu Âu tạo nên Bộ dân luật nước họ dựa tảng chung Luật La Mã 31 Vì quan tài phán hành nên thẩm quyền Hội đồng nhà nước bao gồm hoạt động xét xử tranh chấp hành 32 Nguyên tắc nhị nguyên cấu trúc tòa án nước Pháp dẫn tới tình trạng tồn đọng án có tranh chấp thẩm quyền hai nhánh: tòa tư pháp tịa hành 33 Thực tiễn xét xử nước Pháp khơng xem nguồn luật theo quy định Điều BLDS Pháp, thẩm phán khơng có thẩm quyền làm luật 34 Với mục đích bổ sung cho tính cứng nhắc, thiếu cơng thơng luật, luật công không xem phận pháp luật độc lập hệ thống pháp luật Anh SAI: Khơng thể nói thơng luật Anh (Common Law) cứng nhắc thiếu cơng bằng.à 35 Vì ngun tắc hệ thống pháp luật nước Anh nên nguyên tắc Stare decisis – “tiền lệ phải tn thủ” có tính chất hồn hảo, khơng nhược điểm SAI: Trong số trường hợp thông luật Anh (Common Law) bộc lộ số nhượcà điểm nhược điểm bổ khuyết chế định luật công (Equity Law) 36 Luật thành văn nguồn luật thứ yếu Anh SAI: Khơng thể nói luật thành văn nguồn luật thứ yếu Anh Trong vài thập kỷ gần đây, Anh, án lệ (case law) khơng cịn nguồn luật (mặc dù nguồn luật thống) mà thực tế luật thành văn ngày trở nên nguồn luật quan trọng, chí nguồn luật quan trọng hàng đầu, đặc biệt lĩnh vực khơng có án lệ Hơn nữa, thực tiễn hội nhập kinh tế quốc gia giới nói chung nước có hệ thống pháp luật thuộc dịng họ Common Law nói riêng buộc quốc gia phải thực cam kết quốc tế mà họ ký kết tham gia Trong tiến trình đó, quốc gia (trong có Anh) phải nội luật hóa cam kết quốc tế cách sửa đổi luật hành có liên quan ban hành luật chưa có luật điều chỉnh lĩnh vực Việc làm tiến hành cách nhanh gọn dứt khoát đường xây dựng hoàn thiện hệ thống pháp luật thành văn 37 Trong hệ thống pháp luật Anh, luật thành văn ưu tiên áp dụng SAI: Luật thành văn Anh ưu tiên áp dụng số trường hợp nhằm bổà sung thay án lệ số lĩnh vực cụ thể Các văn pháp luật Anh trước tiên bao gồm văn pháp luật Nghị viện trực tiếp ban hành gọi “Đạo luật công” nhằm bổ sung thay án lệ nhiều lĩnh vực Có thể đưa số ví dụ: Về luật nội dung có Đạo luật Tịa địa hạt 1984 (County Courts Act 1984); Về luật hình thức có: Các quy tắc tố tụng dân 1998 (Civil Procedure Rules 1998 gọi tắt CPR), Đạo luật Tòa án 1971 (Courts Act 1971) hay Đạo luật cải tổ hiến pháp 2005 (Constitutional Reform Act 2005)… Trong trường hợp vậy, luật Nghị viện Anh ban hành có hiệu lực cao án lệ thẩm phán làm chúng làm nhằm bổ sung thay án lệ Và trường hợp này, Đạo luật Nghị viện ban hành phủ nhận hiệu lực tương lai án lệ chí cịn có hiệu lực hồi tố, làm cho án tun trở nên vơ hiệu 38 Pháp luật Anh hình thành từ thực tiễn xét xử ĐÚNG: Sự đời thông luật Anh (Common Law) bắt nguồn từ chế xét xử lưuà động có từ thời Vua Henry II kỷ XV Đó việc vào mùa hè TP TA Hoàng gia tỏa khắp đất nước để tiến hành XX Đến mùa đơng họ lại tập trung Wesminster để ngồi lại trao đổi rút kinh nghiệm Như vậy, thơng qua q trình thực tiễn XX, TP hoàng gia định giải tranh chấp theo cách thức đặc biệt: phụ thuộc vào cách họ hiểu nhận thức tập quán địa phương Cũng trình XX lưu động khắp đất nước, TP có hội làm quen với nhiều tập quán khác Đến trở Wesminter vào mùa đơng TP lại có hội gặp gỡ trao đổi vễ kinh nghiệm thực tiễn XX Những trao đổi thường xoay quanh vụ án mà họ XX, tập quán mà họ áp dụng phán mà họ đưa Trong q trình thảo luận họ phân tích điểm mạnh điểm yếu tập quán khác để áp dụng để giải vụ việc tương tự, từ hình thành thói quen XX TP thường tự nguyện tham khảo phán có sẵn để giải vụ việc có tính tương đồng mặt tình tiết Càng sau TP Hoàng gia ngày áp dụng thường xuyên định giống khắp đất nước cuối Common Law (nghĩa luật chung) dần thay cho tập quán địa phương 39 Thông luật nước Anh theo nghĩa rộng không chịu ảnh hưởng Luật La Mã hình thành từ thực tiễn xét xử ĐÚNG: (Xem câu trên) 40 Thơng luật Anh hình thành từ nhà lập pháp dựa cácà tập quán địa phương SAI: Thơng luật Anh (Common Law) hình thành đường nội dồ thẩm phán Tịa án Hồng gia tạo Sự đời thông luật Anh (Common Law) bắt nguồn từ chế xét xử lưu động có từ thời Vua Henry II kỷ XV Đó việc vào mùa hè TP TA Hoàng gia tỏa khắp đất nước để tiến hành XX Đến mùa đơng họ lại tập trung Wesminster để ngồi lại trao đổi rút kinh nghiệm Như vậy, thơng qua q trình thực tiễn XX, TP hoàng gia định giải tranh chấp theo cách thức đặc biệt: phụ thuộc vào cách họ hiểu nhận thức tập quán địa phương Cũng trình XX lưu động khắp đất nước, TP có hội làm quen với nhiều tập quán khác Đến trở Wesminter vào mùa đông TP lại có hội gặp gỡ trao đổi vễ kinh nghiệm thực tiễn XX Những trao đổi thường xoay quanh vụ án mà họ XX, tập quán mà họ áp dụng phán mà họ đưa Trong trình thảo luận họ phân tích điểm mạnh điểm yếu tập quán khác để áp dụng để giải vụ việc tương tự, từ hình thành thói quen XX TP thường tự nguyện tham khảo phán có sẵn để giải vụ việc có tính tương đồng mặt tình tiết Càng sau TP Hồng gia ngày áp dụng thường xuyên định giống khắp đất nước cuối Common Law (nghĩa luật chung) dần thay cho tập quán địa phương * Dưới bảng so sánh án lệ Việt Nam án lệ nước thuộc hệ thống Common law Việt Nam Nguồ Luật thành văn n luật chủ (Luật hình thành từ yếu chế định cụ thể) Các nước thuộc hệ thống common law Án lệ (Luật hình thành từ vụ việc) Vai Án lệ không xem Án lệ xem nguồn luật trò án nguồn luật bản, lẽ án lệ bắt buộc áp dụng lệ đưa nhằm làm rõ quy định xét xử pháp luật có cách hiểu khác => Tịa án có trách nhiệm lựa => Tịa án, đặc biệt Thẩm chọn, công bố áp dụng án lệ, cịn phán có vai trị quan trọng việc làm luật thuộc trách nhiệm việc làm luật hoạch định Quốc hội sách Tính Khơng bắt buộc áp dụng Bắt buộc áp dụng bắt buộc vụ án xét xử vụ án xét xử áp dụng Chỉ vụ án có tình tiết chưa quy định cụ thể văn quy phạm pháp luật có quy định quy định hiểu theo nhiều cách khác phải áp dụng Tiêu Để lựa chọn án lệ, Tịa Khơng phải tịa án xét xử chí lựa án cần phải cân nhắc án vụ việc tạo chọn án lệ xét xử đáp ứng đủ tiêu chí án lệ sau: Vụ việc xét xử xem - Chứa đựng lập luận làm rõ án lệ đáp ứng đủ tiêu chí quy định pháp luật có cách hiểu sau: khác nhau, phân tích, giải thích - Tính Nghĩa trước đó, vấn đề, kiện pháp lý chưa có án lệ quy định nguyên tắc, đường lối xử lý, quy vấn đề phạm pháp luật cần áp dụng Thông thường, vụ vụ việc cụ thể việc có 02 vấn đề vấn đề - Có tính chuẩn mực kiện vấn đề pháp lý Trong đó, - Có giá trị hướng dẫn áp dụng vấn đề pháp lý chưa có quy thống pháp luật xét xử, định từ trước vụ việc bảo đảm vụ việc có tình tiết, xét xử sau cơng nhận kiện pháp lý phải án lệ giải - Chứa đựng nội dung tình tiết vụ việc, lý lẽ lập luận đáp ứng nguyên tắc tiền lệ Các - Tên vụ việc Toà án - Tên vụ án nội dung giải - Năm Tòa án phán án lệ bắt - Số án, định Toà vụ án buộc phải án có chứa đựng án lệ - Số tập văn văn có - Từ khố vấn đề ghi chép án lệ pháp lý giải án lệ - Tên viết tắt văn ghi - Các tình tiết vụ án chép phán Tồ án có liên quan - Số thứ tự trang đến án lệ văn ghi chép - Vấn đề pháp lý có giá trị - Các tình tiết vụ việc hướng dẫn xét xử giải án lệ - Lý lẽ hay lập luận - Quyết định Tịa án Ví dụ: Án lệ Sharif v Azad [1967] 1QB 605 (CA) Là vụ án án mạng tên Sharif kiện Azad, định đưa xuất vào năm 1967, tập Tòa phúc thẩm định sau xem xét kháng cáo từ tịa cấp – Tịa nữ hồng (QB) ghi chép vào tập văn bản, trang 605 Quy trình lựa chọn cơng bố Bước 1: Rà sốt, phát Bước 1: Tịa án có thẩm án, định để đề xuất phát triển quyền ban hành án lệ xem xét thành án lệ án tòa án cấp dưới, đáp Bước 2: Lấy ý kiến ứng tiêu chí lựa chọn làm án lệ án, định đề xuất lựa chọn, phát triển thành án lệ Bước 2: Công bố rộng rãi án lệ phương tiện thông tin đại Thời gian lấy ý kiến: 02 tháng chúng Bước 3: Ghi chép án lệ vào Trong 01 tháng kể từ ngày hết thời hạn lấy ý kiến, Vụ Pháp chế tập văn Quản lý khoa học Tịa án nhân dân tối cao chủ trì phối hợp với đơn vị chức tập hợp ý kiến góp ý, nghiên cứu đánh giá báo cáo Chánh án xem xét định việc lấy ý kiến Hội đồng tư vấn án lệ Bước 3: Hạn 15 ngày kể từ ngày nhận hồ sơ đề nghị tư vấn, Chủ tịch Hội đồng phải cho ý kiến định đề xuất lựa chọn án lệ gửi đến Chánh án Tòa án nhân dân Bước 4: Biểu thông qua án lệ Công Án lệ đăng Tạp chí bố án lệ Tồ án nhân dân, Cổng thơng tin điện tử Tịa án nhân dân tối cao; gửi cho Toà án đưa vào Tuyển tập án lệ xuất theo định kỳ 12 tháng Áp dụng thường xuyên, liên tục rộng rãi nhiều phương tiện thông tin đại chúng Hiệu Sau 45 ngày kể từ ngày cơng Có hiệu lực lực áp bố ghi định công bố dụng công bố án lệ Chánh án Toà án nhân dân tối cao Nguyê n tắc áp dụng án lệ xét xử - Giải vụ việc có tình - Tơn trọng nguyên tắc tối cao tiết, kiện pháp lý tương tự nhau, Tòa án đảm bảo vụ việc có tình tiết, - Án lệ phải linh hoạt, mềm kiện pháp lý tương tự phải dẻo… giải - Trường hợp áp dụng án lệ, phải viện dẫn số án, định cơng nhận án lệ - Nếu có thay đổi Luật, Nghị Quốc hội, Pháp lệnh, Nghị UBTVQH, Nghị định Chính phủ mà án lệ khơng cịn phù hợp Thẩm phán, Hội thẩm không áp dụng án lệ - Nếu chuyển biến tình hình mà án lệ khơng phù hợp khơng áp dụng án lệ mà phải kiến nghị với => Án lệ ban hành Hội đồng Thẩm phán Tịa án nhân lâu có giá trị áp dụng cao dân tối cao để xem xét, hủy bỏ => Án lệ giá trị áp dụng cao Hủy bỏ, thay án lệ Có 02 trường hợp hủy bỏ, thay Các trường hợp hủy bỏ, thay án lệ: án lệ: - Khi có thay đổi Luật, Nghị quyết, Pháp lệnh, Nghị định - Bảo vệ công lý phán sai - Do chuyển biến tình hình mà - Trong số trường hợp án lệ khơng cịn phù hợp đặc biệt… ... vấn đề mà luật so sánh nghiên cứu nên luật so sánh khơng có phương pháp nghiên cứu riêng biệt SAI: Tuy không xác định hết vấn đề mà luật so sánh nghiên cứu (do đối tượng nghiên cứu Luật so sánh. .. mà Luật so sánh khơng có phương pháp nghiên cứu riêng biệt Có thể kể phương pháp nghiên cứu Luật so sánh như: i) p.p so sánh lịch sử; (ii) p.p so sánh quy phạm (so sánh văn bản); (iii) p.p so sánh. .. có Luật so sánh SAI: Phương pháp đặc thù gồm: (i) p.p so sánh lịch sử; (ii) p.p so sánh quy phạm; (iii)à p.p so sánh chức Trong đó, dễ dàng nhận thấy p.p so sánh lịch sử khơng có Luật so sánh