Ban v cy ghep phap lut

www.nclp.org.vn Số 8(169) / Tháng 4/2010 Mục lục  N  HÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT  Bài học lãnh đạo, đạo chiến lược sáng suốt Đảng Bác Hồ nghiệp đấu tranh giải phóng dân tộc, thống tổ quốc TS Nguyễn Huy Hiệu 10 Vai trò ủy ban Quốc hội bảo đảm tính thống hệ thống pháp luật 14 Về “cấy ghép” pháp luật Lê Việt Trường ThS Phạm Trọng Nghĩa TỔNG BIÊN TẬP TS PHẠM VĂN HÙNG  B  ÀN VỀ DỰ ÁN LUẬT 22 Về yếu tố ưng thuận hợp đồng (kỳ 2) TS Ngơ Huy Cương 29  ồn thiện chế độ pháp lý sở hữu bất động sản khung H cảnh hội nhập TS Nguyễn Ngọc Điện 40 Thực chế độ hai cấp xét xử - chế bảo vệ quyền người tố tụng dân TS Nguyễn Quang Hiền   C  HÍNH SÁCH 45   T un truyền sách, pháp luật công tác cấp, đổi giấy chứng nhận quyền sử dụng đất ghi tên người sang ghi tên vợ chồng TS Nguyễn Quang Tuyến THỰC TIỄN PHÁP LUẬT 51  oàn thiện quy định Bộ luật Hình năm 1999 tội xâm H phạm nhân phẩm, danh dự người TS Đỗ Đức Hồng Hà 56 Xây dựng khái niệm nhãn hiệu Luật Sở hữu trí tuệ ThS Đàm Thị Diễm Hạnh   K  INH NGHIỆM QUỐC TẾ 60 HỘI ĐỒNG BIÊN TẬP: TS TRẦN ĐÌNH ĐÀN (CHỦ TỊCH) TS NGUYỄN SĨ DŨNG (PHÓ CHỦ TỊCH) GS TSKH ĐÀO TRỌNG THI GS TS TRẦN NGỌC ĐƯỜNG PGS TS ĐINH VĂN NHÃ PGS TS TRẦN ĐÌNH NHÃ PGS TS PHAN TRUNG LÝ PGS TS ĐẶNG VĂN THANH TS DƯƠNG NGỌC NGƯU TS NGÔ ĐỨC MẠNH TS PHẠM VĂN HÙNG Một số phương pháp giải thích pháp luật Pháp ThS Phạm Thị Duyên Thảo PHÓ TỔNG BIÊN TẬP: ThS NGUYỄN QUANG MINH TRỤ SỞ: 27A VÕNG THỊ - TÂY HỒ - HÀ NỘI ĐT: 080-48486/ 44078 FAX: 080-48486 Email: nclp@qh.gov.vn Website: www.nclp.org.vn THIẾT KẾ: NGUYỄN ANH VŨ GIẤY PHÉP XUẤT BẢN: Số 117/GP-NGÀY 30-3-2001 CỦA BỘ VHTT PHÁT HÀNH: HÀ NỘI: 080-43364 TP HỒ CHÍ MINH: 080-83558 TÀI KHOẢN: 0011000467735 TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP NGÂN HÀNG TM CỔ PHẦN NGOẠI THƯƠNG VIỆT NAM IN TẠI CÔNG TY CP IN KHKT GIÁ: 12.500 ĐỒNG Ảnh bìa: Thành phố Hồ Chí Minh đón chào ngày kỷ niệm 35 năm thống đất nước Tác giả: Thành Giang Legis 4/2010  S  TATE AND LAW Lessons on the strategic leadership of the Party and Uncle Ho in the struggles for national liberation and reunification Dr Nguyen Huy Hieu 10 The role of National Assembly’ committees to ensure uniformity of the legal system 14 On the “transplantation” in law Le Viet Cuong LL.M Pham Trong Nghia  D  ISCUSSION OF BILLS 22 Consent in the contract (Part II) Dr Ngo Huy Cuong 29  erfecting the legal regime of property ownership in the context P of integration Dr Nguyen Ngoc Dien 40 Perform two-level trial mode - defense mechanisms of human rights in civil procedures Dr Nguyen Quang Hien   P  OLICIES 45    ropagate policy and law on the grant, renewal certificates of P land use rights registered to the name of husband and wife Dr Nguyen Quang Tuyen LEGAL PRACTICE 51  erfecting the provisions of the Criminal Code in 1999 on charges P of infringement of human dignity and honor of human Dr Do Duc Hong Ha 56 Building up mark concept in Intellectual Property Law LL.M Dam Thi Diem Hanh   F  OREIGN EXPERIENCE 60 A number of law explaination methods in France LL.M Pham Thi Duyen Thao EDITORIAL: Dr TRAN DINH DAN (Chairman) Dr NGUYEN SI DUNG (Vice Chairman) Prof Dr DAO TRONG THI Prof Dr TRAN NGOC DUONG Prof Dr DINH VAN NHA Prof Dr TRAN DINH NHA Prof Dr PHAN TRUNG LY Prof Dr DANG VAN THANH Dr DUONG NGOC NGUU Dr NGO DUC MANH Dr PHAM VAN HUNG EDITOR-IN-CHIEF: Dr PHAM VAN HUNG VICE EDITOR-IN-CHIEF: LL.M NGUYEN QUANG MINH OFFICE: 27A VONG THI - TAY HO - HA NOI ĐT: 080-48486/ 44078 FAX: 080-48486 Email: nclp@qh.gov.vn Website: www.nclp.org.vn DESIGN: NGUYEN ANH VU LICENSE OF PUBLISHMENT: No 117/GP-DATE 30-3-2001 MINISTRY OF CULTURE AND INFORMATION DISTRIBUTION: HA NOI: 080-43364 HO CHI MINH CITY: 080-83558 ACCOUNT NUMBER: 0011000467735 LEGISLATIVE STUDY MAGAZINE VIETCOMBANK PRINTED IN SCIENCE TECHNOLOGY PRINTING COMPANY Price: 12,500 VND NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT VỀ “CẤY GHÉP” PHÁP LUẬT Phạm Trọng Nghĩa * Việc nghiên cứu, học hỏi áp dụng quy định pháp luật quốc tế nước phù hợp với hoàn cảnh Việt Nam (nhiều người gọi “tiếp nhận pháp luật”) trở thành nguyên tắc chung trình xây dựng pháp luật Việt Nam1 Tuy nhiên, cơng trình nghiên cứu việc áp dụng quy định pháp luật quốc tế nước lại chưa nhiều Trong số đó, có cơng trình nghiên cứu đề cập đến việc “tiếp nhận” pháp luật nói chung2, đồng thời có cơng trình nghiên cứu việc “tiếp nhận” lĩnh vực luật riêng lẻ3 Góp phần bổ sung thêm thông tin cho độc giả vấn đề “tiếp nhận” pháp luật (theo chúng tôi, nên gọi “cấy ghép” pháp luật – CGPL), viết có mục tiêu làm rõ đặc điểm CGPL, nêu lên quan điểm khác CGPL giới, xác định điều kiện cần thiết để có thành cơng CGPL, qua đề xuất số nội dung cần tiếp tục nghiên cứu điều kiện Việt Nam Thuật ngữ đặc điểm “cấy ghép” pháp luật Khi nghiên cứu đến việc áp dụng quy phạm pháp luật nước ngồi nước sở tại, có nhiều thuật ngữ khác có liên quan sử dụng như: (i) “legal transfer”4 - chuyển giao pháp luật; (ii) “legal borrowing”5 - vay mượn pháp luật; (iii) “legal harmonisation”6 - hài hịa hóa pháp luật hay (iv) “legal adaption”7 - thích nghi pháp luật Tuy nhiên, thuật ngữ nêu thể khía cạnh, góc độ hay cách tiếp cận khác CGPL Trong khoa học pháp lý, thuật ngữ “legal transplant” lần sử dụng vào năm 1974 hai nghiên cứu độc lập Alan Watson8 Kahn Freund9 Theo (*) Nghiên cứu sinh Luật học, ĐH Brunel (Vương quốc Anh) 14 INGHIÊN CỨU LẬP PHÁPI Số 8(169) 2010 “legal transplant” việc đưa quy định pháp luật từ quốc gia sang áp dụng quốc gia khác10, trình mà luật chế định pháp lý xây dựng quốc gia sau chấp nhận thực quốc gia khác11 Ở Việt Nam, việc áp dụng pháp luật nước trình xây dựng pháp luật nước - legal transplant (trong tiếng Anh) thường học giả gọi “tiếp nhận” pháp luật12 Theo quan điểm chúng tôi, trình nên gọi “CGPL” Bởi lẽ, việc “đem” quy định pháp luật nước vào áp dụng Việt Nam q trình, có tham gia bên cho, bên nhận bên thứ ba, đó, thuật ngữ “tiếp nhận” pháp luật chưa thể tồn q trình NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT “Tiếp nhận” thể cách nhìn bên nhận chưa thể trình cho nhận, chưa thể mối liên hệ với pháp luật quốc gia gốc (bên cho), vai trò bên thứ ba tham gia vào trình chuyển giao Việc áp dụng pháp luật nước ngồi quốc gia khác có đặc điểm giống cấy ghép y học có nét đặc trưng khác với việc lắp ghép học Trong y học, thường nói đến việc ghép thận, gan, tim… từ người sang người khác; học nói đến việc lắp ghép bánh xe, hộp số, chế hịa khí… từ một xe ô tô sang xe tơ khác Hai q trình có chung mục đích “chuyển giao” phận định từ “bên cho” để đưa vào “bên nhận” Sau trình này, phận chuyển giao tiếp tục thực chức giống với chức mà trước thực bên cho Tuy vậy, điểm khác hai trình lại lớn Nếu việc lắp ghép hộp số từ xe ô tô A sang xe ô tô B, yêu cầu cần thiết, quan trọng số kỹ thuật phận cần lắp ghép, số kỹ thuật phù hợp việc lắp ghép chắn thành cơng Cịn ngược lại, y học, bên cạnh tiêu chuẩn bên cho bên nhận trước cấy ghép, bác sĩ phải quan tâm nhiều đến thích nghi phận cấy ghép thể bên nhận sau cấy ghép Sự thành công cấy ghép y học đạt phận cấy ghép phải hoạt động bình thường, thích nghi mối liên hệ gắn bó với phận khác thể người Vì vậy, theo việc áp dụng quy định pháp luật nước quốc gia định - thuật ngữ “legal transplant” tiếng Anh - nên gọi cấy ghép pháp luật Nhu cầu khả “cấy ghép” pháp luật Nhu cầu CGPL CGPL xuất phát từ cưỡng bức, xuất phát từ tự nguyện quốc gia Chính vậy, nhu cầu CGPL quốc gia, có Việt Nam, có lẽ xuất phát từ hai nguồn khác nhau: (i) đòi hỏi từ thực tiễn quốc gia đó; (ii) sức ép từ bên ngồi (1) Có thể dễ dàng tìm thấy nguyên tắc phần lớn Tờ trình dự án, dự thảo luật, pháp lệnh (2) Đào Trí Úc; Lê Minh Thơng 1999, “Sự tiếp nhận giá trị pháp lý phương Đông phương Tây phát triển tư tưởng pháp lý Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước Pháp luật, số 5, trang - 16; Phạm Duy Nghĩa 2002, “Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: Thời thách thức cho nghiên cứu lập pháp”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 5, trang 50-57 (3) Dương Thanh Mai 1998, “Việc tiếp nhận luật mẫu UNCITRAL trọng tài thương mại Quốc tế số nước việc xây dựng Dự thảo Pháp lệnh Trọng tài Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước Pháp luật, số 8(124), trang 3-13; Bùi Xuân Hải 2006, “Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: Lý thuyết thực tiễn pháp luật công ty Việt Nam”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 7, trang 23 - 29 ; Nguyễn Đức Lam, “Tiếp nhận pháp luật nước ngồi: nhìn từ ví dụ Luật Công ty Nhật Luật Doanh nghiệp Việt Nam (phần1+2), Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 18(155), trang 10 – 15 + số 19(156), trang 23 – 30 (4) Rachel Wheeler 2000 , “Legal Transfer and the Legitimation of Law: Implications of Farm Family Property Provisions in Albanian Legislation - Working Paper no 39”, Wisconsin: University of Wisconson-Madison (5) Xem James Nolan 2009, Legal Accents, Legal Borrowing the International Problem - Solving Court Movement Princeton: Princeton University Press; Galinou, Eirini Elefthenia 2004, “Legal Borrowing: Why Some Legal Transplants Take Root and Others Fail” Comparative Labor Law & Policy Journal, Vol 25, p 39 Nicholson Bradley 1994, “Legal borrowing and the origins of slave law in the British colonies” American Journal of Legal History, Vol 38, trang , 38 - 54 (6) Wiener Jarrod, “International legal harmonisation: peace, prosperity, and democracyi” Nagel, Stuart (ed) 2002, Multinational Policy towards Peace, Prosperity, and Democracy Devon: Rowman Littlefield, trang 245 -267 (7) David Nelken, “Towards a Sociology of Legal Adaption” in David Nelken; Johannes Feest (ed) 2001, Adapting Legal Cultures Oregon: Hart Publishing, Oregon, trang 7-54 (8) A  lan Watson 1974 Legal Transplant: An Atrang roach to Comparative Law 2nd edn (1993) Athens: University of Georgia Press (9) K  ahn Freund 1974, “On Use and Misuuses of Comparative Law”, The Modern Law Review, Vol 37, no 1, trang 1-27 (10) Alan Watson 1976, “Legal Transplan and Law Reform”Law Quarterly Review, Vol 92, trang 79 - 84 (11) Frederick Schauer 2000, The Politics and Incentives of Legal Transplantation - Working paper No 44, MA: Centre for International Decvelopment at Havard University trang (12) Xem thích số 2, Số 8(169) NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP I I 2010 15 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT Càng tham gia sâu vào trình hội nhập, Việt Nam phải đối mặt với nhiều thách thức trị, pháp luật kinh tế13 Để cải cách (trọng tâm cải cách kinh tế) cần thiết phải xây dựng hệ thống pháp luật đồng hoàn chỉnh, hệ thống pháp luật hoàn thiện sở cho việc cải cách kinh tế thành công14 Khi tham gia vào q trình tồn cầu hóa, Việt Nam xuất nhiều vấn đề có tính chất khu vực tồn cầu bn bán người, khủng bố, bảo vệ sở hữu trí tuệ, lao động di cư… Trong đó, quốc gia tham gia vào trình hội nhập trước Việt Nam, họ xây dựng sở pháp lý tương đối hữu hiệu để điều chỉnh vấn đề Do vậy, q trình hồn thiện pháp luật, có lẽ thông minh hiệu học hỏi quy định ban hành từ quốc gia khác để điều chỉnh vấn đề, thay phải loay hoay “phát minh” quy phạm pháp luật điều kiện hạn chế nhân lực, vật lực thời gian Trong bối cảnh tồn cầu hóa, phát triển mạnh mẽ thơng tin truyền thơng, thị hóa, di chuyển nguồn vốn, dịch vụ lao động thu nhỏ khác biệt khu vực quốc gia phạm vi toàn giới Chúng ta sống cộng đồng toàn cầu (global community), có quy định chung để cá thể, thành viên cộng đồng “chung sống” với nhau15 Thực tiễn đòi hỏi phải có quy định pháp luật chung, hài hịa với phạm vi khu vực toàn giới Sự xích lại gần quốc gia, mặt xóa bỏ cản trở việc CGPL, mặt khác đòi hỏi quốc gia phải tự “thay đổi” để giao lưu, hịa nhập tốt với quốc gia khác khu vực giới16 Bên cạnh đó, thiết chế tài quốc tế Quỹ tiền tệ quốc tế (IMF), Ngân hàng giới (WB) Ngân hàng phát triển châu Á (ADB) thường đưa yêu cầu quốc gia vay vốn, có yêu cầu việc ban hành quy định pháp luật thương mại tương tự mô hình pháp luật thương mại phương Tây Cụ thể IMF yêu cầu số quốc gia Hàn Quốc, Indonesia phải cải cách pháp luật để nhận khoản vay IMF sau khủng hoảng tài tiền tệ châu Á năm 199717 Tương tự vậy, tổ chức đa phương, ví dụ Tổ chức Thương mại quốc tế (WTO), Diễn đàn hợp tác kinh tế châu Á Thái Bình Dương (APEC) theo đuổi mục tiêu hài hịa hóa pháp luật, trọng đến việc chuyển hóa quy định pháp luật Tây Phương (đặc biệt Hoa Kỳ) làm sở, hình mẫu cho pháp luật tồn cầu18 Khả CGPL Chúng đồng ý với phân loại ba nhóm quan điểm liên quan đến khả CGPL19 Tuy nhiên cần nhấn mạnh rằng, khác biệt quan điểm khác biệt cách nhìn nhận mối quan hệ pháp luật với bối cảnh “sống” điều kiện trị, kinh tế, văn hóa, xã hội… Nhóm quan điểm thứ cho rằng, việc CGPL Hơn 200 năm trước, Montesquieu khẳng định “pháp luật vượt qua biên giới văn hóa” (13) Uwe Schmidt, 2004, “Vietnam”s Integration ioto the Global Economy: Achievements and Challenges” Asia Europe Journal Vol 2, trang 63 - 83 (14) Loukas Mistelis 2000 “Regulatory Aspects: Globalisation, harmonisation, Legal Transplants, and Law Reform – Some Fundamental Observations” International Lawyer, Vol 34 (No 3), trang 1055- 1069 (15) Joseph Stiglitz 2002, Globalisation and Its Discontent London: Norton Bill Freund at xv (16) Đây lập luận thuyết đồng nhất/hội tụ (Theory of Convergence) Những người theo học thuyết cho tác động toàn cầu hóa quốc tế hóa, quốc gia phải xóa bỏ rào cản tiến gần đến hơn, hòa nhập đồng với (17) Jeremy Kingsley 2004, “Legal Transplantation: Is this What the Doctor Ordered and Are the Blood Types Compatible? The Atrang lication of Interdisciplinary Research to Law Reform in Developing World - The Case Study of Corporate Governance in Indonesia”, Arizona Journal of International & Comparative Law, Vol 21, no 2, trang 493-534 (18) John Gillespie 2001, “Globalisation And Legal Transplantation: Lessons From The Past”, Deakin Law Review, Vol 6, trang 286311 (19) Xem Bùi Ngọc Hải, Nguyễn Đức Lam thích số 16 INGHIÊN CỨU LẬP PHÁPI Số 8(169) 2010 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT Montesquieu cho rằng, pháp luật biểu giá trị tinh thần quốc gia, giá trị gắn chặt khơng thể tách rời bối cảnh địa lý, tập quán truyền thống trị quốc gia riêng biệt Theo quan điểm ơng việc CGPL có tính nguy hiểm cao độ (grand hasard), lẽ mục đích CGPL nhằm thay đổi phong tục, tập quán truyền thống nước tiếp nhận20 Quan điểm Montesquieu số học giả ghi nhận tiếp tục khẳng định thời gian gần Những người ủng hộ quan điểm cho rằng, việc CGPL khơng thể thực quy tắc pháp luật “đi lại” (rules can not travel)21 Theo họ, việc CGPL có hậu khơng lường trước lẽ chế có tác động đến quy phạm điều chỉnh thay đổi Họ cho rằng, nguyên tắc pháp luật quốc gia áp dụng quốc gia khác, khơng phải cấy ghép quy định pháp luật, mà quy định đóng vai trị chất kích hoạt (irritants) dẫn đến hàng loạt kiện không dự báo trước22 Những người phản đối CGPL cịn cho rằng, CGPL hình thức áp đặt thuộc địa, ngược lại với nguyên tắc quản trị quốc gia dân chủ, độc lập CGPL can thiệp vào lãnh thổ quốc gia bên nhận mâu thuẫn với chủ trương tự trình cải cách quy tắc cấy ghép khơng có nguồn gốc từ nước mà áp đặt từ bên ngồi Nhóm quan điểm thứ hai cho rằng, CGPL việc dễ dàng trình phát triển pháp luật giới q trình CGPL Đại diện tiêu biểu quan điểm Alan Watson23 Watson cho rằng, pháp luật có tính chất tự định cao, có đời sống riêng (20) Baron de Montesquieu The Spirit of Laws, Anne Cohler; Basia Carolyn Miller; Harold Samuel Stone (eds) 1989, Cambridge Texts in the History of Political Thought Cambridge: Cambridge UP trang (21) Pierre Legrand, “What “Legal Transplant”?” in David Nelken; Johannes Feest (ed) 2001, Adapting Legal Cultures Oregon: Hart Publishing, Orego, trang 55-69; Pierre Legrand, 1997, “The Impossibility of Legal Transplant” Maastricht Journal of European and Comparative Law, Vol 4, trang 111 - 124 (22) Gunther Teubner 1998, “Legal irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New Divergences” Modern Law Review, Vol 61, trang 11-32 (23) Xem Alan Watson 1974 Legal Transplant: An Atrang roach to Comparative Law 2nd edn (1993) Athens: University of Georgia Press Số 8(169) NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP I I 2010 17 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT nó, pháp luật khơng có mối liên hệ chặt chẽ với điều kiện xã hội Theo Watson, phát triển pháp luật phần lớn dựa vào CGPL Việc CGPL xuất phát từ nguyên nhân quy phạm pháp luật kết cấu trúc xã hội phát triển mà khơng cần mẫu hình để học tập, mà ngược lại, việc pháp luật phát triển nhà làm luật có kiến thức pháp luật nước ngồi họ quan sát ý tưởng, tinh thần ẩn sau quy phạm pháp luật nước ngồi Watson cho rằng, CGPL xuất với đời pháp luật CGPL điều tránh khỏi Theo lý thuyết Watson, quy tắc pháp luật cấy ghép, đơn giản ý tưởng tốt24 Nhóm quan điểm thứ ba cho việc CGPL xảy ra, nhiên cần phải đáp ứng điều kiện định, khơng phải quy phạm pháp luật cấy ghép Đại diện cho quan điểm Kahn Freund Freud cho rằng, pháp luật có mối liên hệ chặt chẽ với nơi sản sinh không nên tách rời pháp luật khỏi mục đích mơi trường Việc CGPL xảy ra, nhiên việc CGPL có thành cơng hay không lại phụ thuộc vào nhiều yếu tố khác nhau25 Các quy phạm pháp luật gắn chặt với điều kiện kinh tế, trị xã hội định quốc gia Tuy nhiên, gắn bó có mức độ khác Trong hệ thống quy phạm pháp luật, có quy phạm gắn bó chặt chẽ với hoàn cảnh quốc gia, thể đặc trưng riêng quốc gia - quy định cấy ghép Đồng thời có quy định mà mức độ gắn bó thấp hơn, quy định thể đặc trưng quốc gia, không gắn chặt với điều kiện hoàn cảnh cụ thể quốc gia - quy định cấy ghép Chúng tơi cho rằng, hệ thống quy phạm pháp luật, có quy phạm pháp luật - quy phạm giá trị chung nhân loại - hoàn tồn cấy ghép từ quốc gia sang quốc gia khác Thực tiễn sống chứng minh điều trái ngược với dự báo Montesquieu người phản đối khả CGPL Mặc dù nhiều ý kiến khác hiệu CGPL, thời gian 200 năm vừa qua có giai đoạn CGPL lớn diễn giới Giai đoạn thứ xảy thời kỳ chủ nghĩa đế quốc (1890 - 1914) mà pháp luật Pháp tiếp nhận khắp châu Âu, đồng thời pháp luật châu Âu (đặc biệt Pháp Anh) “xuất khẩu” đến nước châu Mỹ La tinh, châu Á châu Phi Giai đoạn thứ hai sau Chiến tranh giới lần thứ II, nhiều quốc gia giành độc lập “vay mượn” quy định pháp luật Liên Xơ phương Tây Trong giai đoạn này, q trình CGPL xuất với tư cách hệ cấy ghép mặt trị Giai đoạn thứ ba sau Liên Xô hệ thống nước xã hội chủ nghĩa Đông Âu sụp đổ, kết thúc chiến tranh lạnh, thay đổi ý thức hệ trị kết hợp với nhu cầu tác động q trình tồn cầu hóa, địi hỏi quốc gia phải tái xây dựng lại hệ thống pháp luật thường dựa mơ hình nước Tây Âu Hoa Kỳ26 Đối với Việt Nam, giai đoạn trước, hệ thống pháp luật xây dựng sở CGPL từ Trung Quốc, Pháp từ Liên bang Xơ viết Chính cấy ghép này, hệ thống pháp luật Việt Nam thường phản ánh pháp luật nước đô hộ (trường hợp Trung Quốc), chịu ảnh hưởng nước thực dân (trường hợp Pháp) mơ mơ hình quốc gia có ý thức hệ (trường hợp Liên Xô)27 Trong giai đoạn từ sau đổi mới, hệ thống pháp luật (đặc biệt pháp luật thương mại, kinh (24) Alan Watson 1978 “Comparative Law and Legal Change” Cambridge Law Journal, Vol 37, no 2, trang 313 - 336 (25) Kahn Freund 1974, “On Use and Misuuses of Comparative Law”, The Modern Law Review, Vol 37, no 1, trang 1-27 (26) Xem Daniel Berkowitz; Katharina Pistor; Jean-Francois Richard 2001 Economic Development, Legality, and the Transplant Effect địa http://www.pitt.edu/~dmberk/Bpreerfinal.pdf [truy nhập ngày 15/10/2009] (27) John Gillespie 1994, “Private Commercial Rights in Vietnam: A Concise Analysis”, Stanford Journal of International Law, Vol 30, trang 326-333; 18 INGHIÊN CỨU LẬP PHÁPI Số 8(169) 2010 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT doanh) chịu ảnh hưởng vay mượn nhiều từ pháp luật nước phương Tây.28 Thực tiễn chứng minh lý thuyết Watson hồn tồn xác Những nỗ lực CGPL hệ thống nước xã hội chủ nghĩa trước không thành công Sự cấy ghép áp đặt mơ hình pháp luật số nước lớn vào số quốc gia phát triển châu Phi bị đào thải29 Thực tiễn cho thấy, CGPL cấy ghép quy phạm pháp luật, cấy ghép chế định pháp luật CGPL thực thuận lợi quốc gia có đặc điểm trị, kinh tế, văn hóa, xã hội, hệ thống pháp luật, nhiên, CGPL bất khả thi bên cho bên nhận có khác biệt trị, kinh tế, văn hóa, xã hội hệ thống pháp luật Từ thực tiễn đó, chúng tơi đồng ý với nhóm quan điểm thứ ba cho rằng, CGPL việc làm cần thiết trình tồn cầu hóa, CGPL hồn tồn khả thi điều kiện tối thiểu cho việc cấy ghép (sẽ phân tích phần sau) đáp ứng Điều kiện “cấy ghép” pháp luật Như phân tích, việc CGPL cần thiết thực Quá trình CGPL diễn giống cấy ghép phận thể sống Pháp luật gương xã hội, khía cạnh pháp luật định hình điều kiện kinh tế xã hội30 Nếu phận thể sống có mối liên hệ chặt chẽ gắn bó với tồn thể sống người, quy phạm pháp luật quốc gia có mối liên hệ chặt chẽ với hệ thống pháp luật, điều kiện tự nhiên, trị, kinh tế, văn hóa xã hội quốc gia đó31 Chính lý này, để CGPL thành cơng quy định cấy ghép phải phù hợp với hệ thống pháp luật, điều kiện tự nhiên, trị, kinh tế xã hội quốc gia cấy ghép Sự phù hợp yếu tố định bảo đảm quy phạm pháp luật cấy ghép - dù thành công bên cho - khơng bị “đào thải” bên nhận Để có thành cơng CGPL, địi hỏi bên trình CGPL phải hội tụ điều kiện định giống tiêu chuẩn để cấy ghép y học Đối với CGPL, trước cấy ghép cần tiến hành kiểm tra chức quy phạm cấy ghép, đồng thời “kiểm tra chéo” để xác định tương thích bên cho bên nhận quy phạm Các bước sau: Thứ nhất, xác định mối quan hệ quy phạm cấy ghép hệ thống trị - xã hội bên cho Yêu cầu đòi hỏi xem xét bối cảnh quy phạm pháp luật đơn giản xem xét câu chữ quy phạm Thứ hai, so sánh mơi trường trị - xã hội bên cho bên nhận Khi so sánh mơi trường trị xã hội bên cho cần ý đến cấu trúc trị vĩ mơ bên cho, phân chia quyền lực nhà nước bên vai trị nhóm lợi ích trình xây dựng thi hành pháp luật bên cho bên nhận32 Đối với quy phạm (đối tượng) để cấy ghép cần: Thứ nhất, quy phạm pháp luật cấy ghép cần phù hợp với ý thức hệ chủ đạo nước nhận Bởi lẽ, thành công CGPL chịu tác động lớn phù hợp ý tưởng quy phạm cấy ghép ý thức hệ hệ trị nước nhận Thứ hai, quy phạm cấy ghép phải phù hợp với hệ thống pháp luật nước nhận Bởi lẽ, hiệu (28) John Gillespie 2002, “Transplanted Company Law: An Ideological and Cultural Analysis of Market-Entry in Vietnam”, International and Comparative Law Quarterly, Vol 51, trang 641-672 (29) Ann Seidman; Robert Siedman 1994, State and Law in the Development Process: Problem Solving, Law and Institutional Change in the Third World London: Macmillan, trang 46 (30) Đây quan điểm học thuyết coi pháp luật gương phản chiếu điều kiện xã hội “mirror theory of law”, xem William Ewald 1995, “Comparative Jurispridence (II): The Logic of Legal Transplant”, American Journal of Comparative Law, Vol 43, trang 489-510 (31) Xem Philip Thomas 1964, Legal Frontiers England: Dartmouth Publishing Company Limited; Dennis, Lloyd 1964, The Ideaa of Law.England: Penguin Books (32) Kahn Freund 1974, “On Use and Misuuses of Comparative Law”, The Modern Law Review, Vol 37, no 1, trang 1-27 Số 8(169) NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP I I 2010 19 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT quy phạm cấy ghép phụ thuộc vào mức độ phù hợp quy phạm cấu quyền lực văn hóa pháp lý nước nhận Thứ ba, quy phạm cấy ghép phải thực áp dụng có hiệu bên cho Thứ tư, quy phạm cấy ghép cần phải nhận ủng hộ nhóm lợi ích nước nhận Bởi lẽ, có quy định địi hỏi hỗ trợ nhóm lợi ích để thi hành cách hiệu quả33 Đối với bên nhận: Thứ nhất, việc lựa chọn quy phạm cấy ghép phải xuất phát từ nhu cầu thực tiễn Bởi lẽ pháp luật đáp ứng đòi hỏi thực tiễn, người sử dụng quy phạm bố trí nguồn lực thích hợp cho việc triển khai thực quy phạm thực tiễn Thứ hai, bên nhận cần tự chuẩn bị cho khả thích nghi với nguyên tắc CGPL để đảm bảo không bị “sốc” CGPL Nghiên cứu rằng, quốc gia “quen thuộc” với nguyên tắc CGPL quốc gia phát triển, củng cố pháp luật nước tốt thông qua CGPL Ngược lại, quốc gia chưa “quen thuộc” với nguyên tắc CGPL khả hồn thiện pháp luật thông qua CGPL thấp hơn34 Thứ ba, yếu tố trị có tác động lớn đến khả CGPL35 vậy, để có thành cơng CGPL, nước nhận cần có tâm trị rõ ràng Đối với bên cho: Việc lựa chọn bên cho CGPL, đặc biệt nước phát triển quan trọng mà nước phát triển nhận nhiều “đề nghị” cấy ghép khác cho vấn đề từ nước cho vay, bạn hàng đối tác nước ngồi36 Để có thành cơng CGPL, bên cho cần đáp ứng yêu cầu sau: Thứ nhất, bên cho phải bên có hệ thống pháp luật đại, phát triển Thứ hai, quy phạm cấy ghép phải quy phạm “khỏe” hệ thống pháp luật bên cho, điều có nghĩa quốc gia bên nhận đạt thành công định việc thi hành quy phạm Thứ ba, bên cho CGPL không bị ảnh hưởng nhiều, pháp luật cấy ghép mà khơng cần thiết phải có “đồng ý” bên cho Tuy nhiên, CGPL có hội thành cơng cao hơn, có tương đồng bên cho bên nhận trị, kinh tế, văn hóa xã hội lớn khả thành cơng CGPL cao Bên cạnh đó, cấy ghép y học thực thực thành công với tham gia đội ngũ bác sỹ cộng với điều kiện tốt trang thiết bị, CGPL Để có thành cơng CGPL, nhà làm luật, soạn thảo luật cần có “con mắt” so sánh, có kiến thức pháp luật bên cho, có khả đánh giá, lựa chọn quy phạm pháp luật phù hợp làm đối tượng để cấy ghép Cũng giống cấy ghép y học, bên cạnh điều kiện cần đội ngũ bác sĩ giỏi, cấy ghép y học đòi hỏi điều kiện trang thiết bị y tế Để có thành công CGPL, nhà làm luật, soạn thảo luật cần phải trang bị mơi trường trị, công cụ pháp lý phù hợp thuận lợi để thực cơng việc cấy ghép Cuối cùng, điều kiện bên cho, bên nhận, đối tượng cấy ghép, người thực việc cấy ghép nêu trên, CGPL thành cơng có tham gia, ủng hộ bên liên quan đến tồn phát triển quy phạm cấy ghép nước nhận, tổ chức thuộc xã hội dân sự, nhóm lợi ích… người thực việc đưa quy định cấy ghép vào thực tiễn (33) John Gillespie 2001, “Globalisation And Legal Transplantation: Lessons From The Past”, Deakin Law Review, Vol 6, trang 286-311 (34) Daniel Berkowitz; Katharina Pistor; Jean-Francois Richard 2001 Economic Development, Legality, and the Transplant Effect địa http://www.pitt.edu/~dmberk/Bpreerfinal.pdf [truy nhập 15/10/2009] (35) Xem Frederick Schauer 2000, The Politics and Incentives of Legal Transplantation - Working paper No 44, MA: Centre for International Decvelopment at Havard University (36) Helen Xanthaki 2008, “Legal Transplant in Legislation: Defusing the Trap”, International and Comparative Law Quarterly, Vol 57, trang 659 - 673 20 INGHIÊN CỨU LẬP PHÁPI Số 8(169) 2010 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT Thay lời kết Có thể nhận thấy rằng, pháp luật yếu tố khác đời sống xã hội tham gia vào trình hội nhập phạm vi tồn cầu Q trình hội nhập địi hỏi xích lại gần quy phạm pháp luật mà cách thức để thực điều thơng qua CGPL CGPL phát sinh từ nhu cầu tất yếu sống, nhiên CGPL thành công Việt Nam giai đoạn đầu trình hội nhập, để nhanh chóng hội nhập với quốc tế, nhanh chóng hồn thiện hệ thống pháp luật (trong có thông qua CGPL), cần thực số công việc sau: Thứ nhất, nói bàn nhiều đến việc CGPL mối liên hệ pháp luật quốc gia với Vậy việc áp dụng pháp luật quốc tế quốc gia định có phải CGPL hay khơng? Nếu có có chế với CGPL hay khơng? Nếu khơng theo chế nào? Thứ hai, nghiên cứu yếu tố khác ảnh hưởng đến hiệu CGPL điều kiện nước ta nay, ví dụ như: yếu tố văn hóa, pháp luật, kinh tế, trị, xã hội… Thứ ba, CGPL chịu ảnh hưởng nhiều yếu tố khác nêu trên, vậy, cần tiến hành nghiên cứu xem tác động trở lại CGPL văn hóa, pháp luật, kinh tế, trị, xã hội… Việt Nam Thứ tư, tổ chức quốc tế, tổ chức phi phủ, nhà đầu tư nước ngồi có ảnh hưởng mạnh đến CGPL37 Do vậy, cần nghiên cứu xem tác động tổ chức quốc tế, tổ chức phi phủ, nhà đầu tư nước đến việc CGPL Việt Nam Thứ năm, CGPL thực thơng qua trình di cư người lao động38 Hiện Việt Nam có 500.000 lao động làm việc nước ngồi, có 50.000 lao động nước làm việc Việt Nam Do cần nghiên cứu xem tác động lao động di cư đến CGPL Thứ sáu, cần có đánh giá vai trị luật học so sánh đẩy mạnh công tác giảng dạy pháp luật so sánh sở đào tạo luật học, làm tảng cho việc xây dựng đội ngũ “chuyên gia” CGPL tương lai (37) Frederick Schauer 2000, The Politics and Incentives of Legal Transplantation - Working paper No 44, MA: Centre for International Decvelopment at Havard University (38) Masaji Chiba 1989, Legal Pluralism: Toward a General Theory through Japanese Legal Culture Tokyo: Tokai University Press trang 179 VAI TRÒ CỦA CÁC ỦY BAN CỦA QUỐC HỘI (Tiếp theo trang 13) tình tác giả với quy định pháp luật hành mà có liên quan đến tính thống hệ thống pháp luật Từ ý kiến, kiến nghị đó, Ủy ban thơng qua hoạt động giám sát ban hành văn quy phạm pháp luật xem xét tính xác thực để chủ động yêu cầu quan hữu quan có giải pháp khắc phục Sáu là, hoàn thiện chế bố trí nguồn kinh phí thỏa đáng cho Ủy ban Quốc hội để thu hút tham gia nhà khoa học, nhà quản lý giàu kinh nghiệm vào q trình thẩm tra tính thống dự án luật, pháp lệnh với hệ thống pháp luật Bảy là, quan tâm kiện toàn, nâng cao chất lượng quan giúp việc Hội đồng Dân tộc, Ủy ban theo hướng xây dựng đội ngũ chuyên gia giỏi pháp luật, có lực phát khiếm khuyết, bất cập dự án, quy định chồng chéo, mâu thuẫn trái với quy định có văn luật, pháp lệnh hành Đồng thời bảo đảm điều kiện làm việc chế độ đãi ngộ đội ngũ công chức, viên chức quan giúp việc, chun gia có trình độ cao Số 8(169) NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP I I 2010 21